Basında Biz
Finans Gündem- 26.03.2013
ÖRTÜLÜ KAZANÇ AKTARIMI VE MÜEYYİDELERİ
SPK Kanunu’na göre Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemesi “Örtülü Kazanç Aktarımı” olarak nitelendirilerek yasaklanmıştır. Diğer taraftan esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılmaktadır.
Söz konusu düzenlemeleri daha anlaşılır bir biçimde ifade edecek olursak borsada işlem gören şirketlerden mevzuat hükümlerinin beklentisi basiretli ve dürüst bir tacir gibi faaliyette bulunması şirket menfaatlerini hiçe sayarak ilişkili olduğu özel/tüzel kişilere kazanç aktarımı yapmamasıdır.
Peki örtülü kazanç aktarımı ne şekilde gerçekleşiyor?
İlişkili şirkete fazla ödeme yapılması,
Ödeme yapılmaması gereken bir konuda ödeme yapılması,
Kur farkının/faizin tahsil edilmemesi,
İştirakin menkul/g.menkullerinin rayiç bedelin altında kiralanması/satılması,
Halka açık şirkete girmesi gereken aktiflerin halka kapalı olan şirkete aktarılması,
Örtülü kazanç aktarımına ilişkin o kadar çok yöntem var ki hepsini sıralamak başlı başına bir yazı konusu.
Bu arada vergi mevzuatı yönünden örtülü kazanç dağıtımı, yapıldığı yılın son günü itibariyle kar payı dağıtımı olarak değerlendirilmekte ve mükellefler nezdinde düzelmeler yapılarak vergi kaybı telafi edilmeye çalışılmaktadır. Eş söyleyişle gerek SPK mevzuatı boyutu gerekse vergisel yönü sıkıntılıdır.
Örtülü kazanç aktarımının müeyyideleri neler?
Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep ediyor. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır.
Örtülü kazanç aktarımının tespiti halinde uygulanacak bir takım tedbirler bulunmaktadır.
Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilnde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir.
Ayrıca İhraççıların hukuka aykırı işlemleri ile sermayeyi veya mal varlığını azaltıcı işlemlerinde uygulanacak tedbirler de alınacaktır buna göre;
MADDE 92 – (1) Bu Kanuna tabi ihraççıların, kanuna, sermaye piyasası mevzuatına, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının Kurulca tespit edilmesi hâlinde, Kurul;
a) 6102 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye,
b) Bu durum ve işlemlerin hukuka aykırılığının Kurulca tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya,
c) Bu durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin Kurulun talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde, yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya,
yetkilidir.
Tabii örtülü Kazanç Aktarımının bir de cezai boyutu var SPK Kanunu bu durumu Güveni kötüye kullanma ve sahtecilik başlığı altında değerlendirmiştir. Dolayısıyla örtülü kazanç aktarımı güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlini oluşturacak; ancak bu durumda 5237 sayılı Kanunun 155 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hükmolunacak ceza üç yıldan az olamayacaktır.
Diğer taraftan örtülü kazanç aktaranlar için etkin pişmanlık hükümleri de öngörülmüştür.
Buna göre örtülü kazanç aktaranlar pişmanlık göstererek aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte iadesinin yanı sıra bu meblağın iki katı tutarı Hazineye;
Henüz soruşturma başlamadan evvel öder ise hakkında cezaya hükmolunmayacak,
Soruşturma aşamasında öder ise cezada 1/2 indirim, kovuşturma aşamasında hüküm verilinceye kadar bu meblağı öder ise 1/3 indirim uygulanacaktır.
Son olarak halka açık şirketlerin her fiilinin örtülü kazanç aktarımı olduğunu iddia etmek doğru olmayacaktır. Konunun zor tarafı örtülü kazanç aktarımının tespiti. Bu tespit ise doğal olarak SPK’ ya düşüyor. Tespitten sonrası ise çorap söküğü gibi gelecektir. Zira kanun açık biçimde örtülü kazanç aktarımına tevessül edecekleri önceden uyarıyor: yaparsan yanarsın.
Kaynak: https://www.finansgundem.com/yazarlar/ortulu-kazanc-aktarimi-ve-mueyyideleri-yazisi/466373