YARGITAY İÇTİHATI BİRLEŞTİRME

HUKUK GENEL KURULU KARARI

ESAS NO                     : 2017/9

KARAR NO                 : 2018/10

KARAR TARİHİ         : 19.10.2018

I.GİRİŞ

A.          İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDAKİ BAŞVURU

Yargıtay Birinci Başkanı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanı ve Yargıtay7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri Başkanları ile 12 Ocak 2016 tarihinde yapılan toplantıda kararlaştırıldığı üzere, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu salonunda 1-3 ve 4 Şubat 2016 tarihlerinde Yargıtay 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri Başkan ve üyeleri ile yapılan toplantı sonucunda içtihat aykırılığı olup, uzlaşma sağlanamadığından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince derhal fesihlerde işçiden savunma alınması gerekip gerekmediği konusunda verilen farklı kararlar sebebiyle içtihatların birleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B.           YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLIK KURULUNUN KARARI VE İÇTİHADI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca 28 Eylül 2017 tarihli ve 299 sayılı karar uyarınca, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu raporlar nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınması gerekip gerekmediği konusunda Daireler arasında görüş aykırılığı olduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; bu aykırılığın giderilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Ne var ki, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında içtihadı birleştirmeye konu uyuşmazlığın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’incimaddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca işçinin aldığı sağlık raporları noktasında toplandığı, bu nedenle belirlenen içtihadı birleştirme konusunun gerçek ihtilafı saptamaya yeterli olmadığı sonucuna varılarak, içtihadı birleştirme konusunun “4587 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde, işçiden savunma alınmasının gerekip gerekmediği” şeklinde belirlenmesine oy birliği ile karar verilmiştir.

C. GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

Yargıtay Dokuzuncu Dairesinin;

- 24.11.2015 tarihli ve 2015/23385 E.-2015/33398 K.,

- 16.12.2015 tarihli ve 2015/24151 E.-2015/35707 K.,

- 21.01.2016 tarihli ve 2015/25334 E.-2016/1561 K.,

- 31.10.2016 tarihli ve 2015/35476 E.-2016/18795 K.,

- 06.12.2016 tarihli ve 2016/928 E.-2016/21705 K.,

-23.01.2017 tarihli ve 2016/2983 E.-2017/510 K..

-13.03.2017 tarihli ve 2016/69S8 E.-2017/3648 K.,

-24.04.2017 tarihli 2016/10472 E.-2017/7099 K.,

-24.05.2017 tarihli ve 2016/13617 E.-2017/8796 K.,

Yargıtay Yirmiikinci Hukuk Dairesinin;

-16.01.2012 tarihli ve 201l 1/5117 E.-2012/61 K.,

-13.07.2012 tarihli e 2012/2321 E.-2012/16839 K.,

-11.06.2013tarihlive2013/10035E.-2013/14132K.,

-18.05.2015tarihlive2015/12892E.-2015/17747K..

-15.12.2016 tarihli ve 2016/29395 E.-2016/27966 K. Sayılı kararları.

D.          GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLARDA BELİRTİLEN GÖRÜŞLERİN ÖZETLERİ

1.İçtihatların Birleştirilmesi Konusu Kapsamında Savunma Alınması Gerektiği Görüşünde OlanDaireler

Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesi, konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdiklerigörüşlerinde özetle;Dairenin2015yılındaverdiğikararlarda4857sayılı İşKanunu'nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu raporlar nedeniyle işçinin iş sözleşmesinin derhalfeshindesavunmaalınmasıgerektiğininkabuledildiği,gerekçeolarakda4857 sayılıI5Kanunu’nun l9’uncumaddesindesadece25'incimaddeninikincifıkrasıgereğiyapılan fesihlerdesavunmaalmakmecburiyetininolmadığı.bunun dışındaki fesihler için savunma alınması yönünde yasal gereklilik olduğubelirtilmiştir.

2.İçtihatların Birleştirilmesi Konusu Kapsamında Savunma Alınmasının Gerekmediği Görüşünde OlanDaireler

Yargıtay Yiriniikinci Hukuk Dairesi, konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle;4857sayılı İşKanunu’nun25’incimaddesininilkcümlesiileaynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendine değinildikten sonra Uluslararası Çalışma Örgütünün ülkemizce deonaylanan158SayılıHizmetİlişkisineSonVerilmesiSözleşmesi’nin7’ncimaddesine göre işverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç. hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisinin, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerlesonaerdirilemeyeceği,4857sayılı İş Kanunu’nun“Sözleşmenin feshinde usul”başlıklı 19’uncumaddesininikincifıkrasına göre ise “Hakkındaki iddialara karşı  savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veyaverimiileilgilinedenlerlefeshedilemez. Ancak,işverenin25'incimaddenin(11)numaralıbendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” şeklindedüzenlendiği,maddegerekçesinde“belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimiileilgilibirnedenlefeshediliyorise,onaöncehakkındakiiddialarakarşı savunma fırsatı verilecektir.Ancak,işçininzihinselveyabedenselyetersizliği,arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasın alınması işverenden beklenemeyecektir. Kuşkusuz, İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendindeki şartlar gercek1eşmiş ise, işveren buna göre bildirimsiz (derhal) fesih hakkini kullanabilecektir.” şeklinde ifadeedildiği,4857sayılı İşKanunu’nun18’incimaddesinde‘yeterlilik”kavramıkullanıldığıhalde, aynı Kanun’un 19’uncu maddesinde “verimlilik” kavramının kullanıldığı, buna göre, işverenin, iş sözleşmesini verimhariçolmak üzere işçinin yeterliliğine dayalı olarakfeshedecekse,savunmasının alınmasının gerekmeyeceği (Ekonomi, M.: Hizmet Akdinin Feshi ve I5 Güvencesi, Çimento İşveren Dergisi, Mart 2003, Özel Ek, s.14), nitekim madde gerekçesinde de “işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği” durumunda savunma alınmasının işverenden beklenemeyeceği hususunun açık olarak belirtildiği, bu cümleden olarak, kanun koyucunun “verimlilik” ve “yeterlilik” kavramlarını bilinçli olarak farklı kullandığı sonucuna ulaşıldığı, bu noktada gerekçede ifade edilen “zihinsel veya bedensel yetersizlik” hallerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasına münhasır olduğunu, diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin son fıkrasına göre de,“İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile18,20ve21inci maddehükümleriçerçevesindeyargıyolunabaşvurabilir.”denilmekle,sözkonusudüzenlemede açık olarakaynı Kanun’un l9’uncumaddesineatıfyapılmamasınında,25incimaddeyedayanılarak yapılanfesihlerdesavunma almazorunluluğunun bulunmadığını ortaya koyduğu,buitibarlaişçinin almış olduğu raporlarnedeniyleiş sözleşmesinin,4857sayılı İş  Kanunu‘nun25’incimaddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince işverence derhal feshinde, işçiden savunmaalınmasının gerekmediğibelirtilmiştir.

3.İçtihatların Birleştirilmesi Konusu Kapsamında Hukuk Genel Kurulu Başkanlığının Görüşü

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanlığı, konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığının bildirdikleri görüşlerinde özetle; 4857 sayılı İş  Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle  feshedilemez.Ancak, işverenin 25’incimaddenin(II)numaralıbendi

şartlarına uygun fesih hakki saklıdır.” düzenlemesi karşısında işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörüldüğü ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı, yine  4857sayılı İşKanunu’nun25’incimaddesininson fıkrasına göre,“İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” düzenlemesine yer verildiği, Yargıtay9ve22.Hukuk Daireleriningörüşyazılarıbirliktedeğerlendirildiğinde, herikiDairetarafından2015yılı öncesinde, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu raporlar nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediğinin kabul edildiği, ancak2015yılındaYargıtay9.HukukDairesinin(24.11.2015günlüve2015/23385E.-2015/33398K.sayılıkararındabelirtildiğiüzere)bukonudagörüş değiştirerek savunmaalınmasınıngerektiğini kabul ettiği, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, Daireler arasında görüş farklılığının oluşmasından sonraki dönemeilişkinkonuylailgiliverilmişkararıbulunmadığı, içtihataykırılığınınvarlığındansöz edilebilmesi için dairelerin ya kendi kararları ya da diğer daire kararları veya Hukuk Genel Kurulu kararları arasında devamlılık içeren bir aykırılığın bulunması gerektiği, dolayısıyla Yargıtay9. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesi arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/1-b maddesi gereğince yapılan fesihlerde, işçiden savunma alınmasının gerekip gerekmediği konusunda içtihat aykırılığıolduğuanlaşılmakla,içtihatlarınbirleştirilmesinin uygunolacağıbelirtilmiştir.

II.          İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER

A.      İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KONUSU İLE İLGİLİ KAVRAMLAR VE KURUMLAR

1.                    İş Sözleşmesi

1.1.               Tanımı

4857sayılı İşKanunu'nun(İşKanunu/Kanun/UK.)8’incimaddesinegöreiş sözleşmesi, "bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme” olarak tanımlanmıştır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun/Türk Borçlar Kanunu/TBK) 3931’incifıkrasında ise"işçinin işverene bağımlı olarakbelirliveyabelirliolmayansüreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olduğu belirtilmiştir.

Söz konusu bu tanımlardan anlaşılacağı üzere iş sözleşmesi, iş görme, ücret ödeme ve kişisel/hukuki bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır. Ayrıca iş sözleşmesi, kişisel ilişki kurmak suretiyle karşılıklı borç doğuran ve sürekli borç ilişkisi yaratan bir sözleşme olma özelliklerini de taşımaktadır.

1.2.               İş Sözleşmesinin SonaErmesi

İş sözleşmesinin kişisel ilişki kuran, karşılıklı ve sürekli bir borç ilişkisi ortaya çıkaran bir sözleşme olması, bu sözleşmenin hiç sona ermeyeceği anlamına gelmez. Dolayısıyla her özel hukuk sözleşmesinde olduğu hini iş sözleşmesi de koşulların gerçekleşmesi halinde sona ermektedir.

İş sözleşmesin sonra erme nedenlerini, sözleşmenin feshi ve fesih dışındaki nedenler şeklinde iki grup altında toplamak mümkündür.

1.2.1.  İş Sözleşmesinin Fesih Dışında Sona Ermesi

Türk Borçlar Kanunu’nun 440‘inci maddesi uyarınca işçinin ölümü ile iş sözleşmesi kendiliğinden sonaerer.AyniKanun’un441’incimaddesindeisekuralolarakişvereninölümü, sözleşmenin sona erme nedeni değildir. Ancak bu kuralın istisnası ayni maddenin ikinci fıkrasında yeralmaktaolup,işvereninağırlıklı olarak kişiliği dikkate alınarak kurulan iş sözleşmesi, işverenin ölümü ile kendiliğinden sona erer.

Ayrıca, işçi ve işverenin iş sözleşmesinin sona ermesi yönünde yaptıkları anlaşmayla (bozma/ikale sözleşmesi)yadabelirlisureliissoz1e§mesindebelirlenensüreninbitimiilede iş sözleşmesi kendiliğinden sona ermektedir.

1.2.2.  İş Sözleşmesinin Feshi

İş hukukunun temel uğraş aralarından birini oluşturan ve uygulamada sıklıkla başvurulan sözleşmeyi sona erdiren neden, iş sözleşmesinin feshidir.

İş sözleşmesinin feshi, sözleşmenin tarafı olan işçi ya da işverenin tek taraflı bir irade beyanı (fesihbildirimi)ilesözleşmenin sona erdirilmesidir. Söz konusubuiradebeyanı,bozucuyenilik doğurucu bir hak olup, iş sözleşmesini geleceğe etkili olarak sonlandıran bir hukuki tasarruf işlemidir. Fesihbildirimi,haksahibininbudoğrultudaki iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğuracağından, karşı tarafın ayrıca kabulüne ihtiyaç bulunmamaktadır.  

Kural olarak fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir. Fesih bildirimi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. Hatta bazı durumlarda örneğin işçinin elinden iş yeri giriş kartının alınması, iş yerine sokulmaması ya da işçinin devamsızlık yapması gibi hallerde iş sözleşmesinineylemliolarakfeshedilmesidemümkündür.Dolayısıyla sözleşmeyi fesheden tarafın, işsözleşmesini sonaerdirmeiradesiniyeterli açıklıkta ortayakoymasıgereklidir.Başkabirdeyişle, irade beyanında fesih kelimesinin açıkça belirtilmesi zorunlu değil ise de, irade beyanı karşı tarafa ulaştığı zaman irade sahibinin, iş ilişkisini sona erdirmek istediğinin anlaşılması yeterlidir. Buna karşılık iş güvencesinden yararlanan işçinin iş sözleşmesinin, işveren tarafından geçerli nedenle feshedilmesi halinde, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açik ve kesin bir şekilde belirtmekzorundadır.

Fesihbildirimindebulunmahakkı,sözlenmeninherikitarafına yaniişçiveişverenede tanınmıştır. Çünkü, sonsuza dekuzanıpsonaerdirilemeyecekbiriş ilişkisi, tarafların kişilik haklarına ters düşer. (Centel, T.: /; Güvencesi, 1.Baskı. İstanbul, 2013,s.11).

İş sözleşmesinin taraflarca feshi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesinde düzenlenen süreli fesih ve aynı Kanun’un24ve25’incimaddelerindedüzenlenen haklı nedenle derhalfesih olmaküzere iki ayrı fesih türünü kapsamaktadır. Bunakarşılık İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde düzenlenen iş güvencesi hükümlerine tabi işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi; 22’inci maddesinde düzenlenen değişiklik feshi ve 29’uncu maddesinde düzenlenen toplu işçi çıkarılması hâlleri, Kanun ile sadece işverene tanınmıştır.

2.                    İş Sözleşmesinin Süreli Feshi

İş sözleşmesinin süreli feshi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesinde düzenlenmiştir. Süreli fesih hakkı, sözleşmenin tarafının (işçi ya da işverenin), bu hakkına istinaden diğer tarafa belirsiz süreli iş sözleşmesinin süreli fesih ile sona erdirilmesine ilişkin bir irade beyanında bulunmasıdır. Kural olarak süreli fesihte, fesih gerekçesinin gösterilmesi zorunluluğu yoktur. Eş deyişle, süreli fesihte, fesih serbestisi ilkesi geçerli değildir. Ancak fesih serbestisinin istisnası da, iş güvencesinden yararlanan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin süreli feshinde söz konusu olup, bu hususa aşağıda geçerli fesih başlığı altında ayrıca değinilecektir.

“Bildirimli Fesih”, “Önelli Fesih”, ‘ İhbarlı Fesih”, “Olağan Fesih” gibi terimlerle de ifade edilensürelifesihbelirsizsüreliiş sözleşmesini,belirlibirsüreye riayetetmeksuretiyle,busurenin bitimindesonaerdirentekyanlı biriradebeyanıdır (Mollamahmutoğlu,H./Astar1i,M./l3aysal,L.;/y Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2014,s.894).

Süreli fesih hakkinin kullanılmasından söz edebilmek için öncelikle belirsiz süreli iş sözleşmesinin fesihbildirimiylesona erdirilmesine yönelik bir irade beyanı bulunmalıdır. Zira4857 sayılı İş Kanunu’nun l7’nci maddesinin birinci fıkrasına göre, “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.”

Fesih beyanının geçerliliği kural olarak, bir şekil şartına tabi olmadığı gibi fesihhakkının kullanımı herhangi bir hak düşürücü süreye de bağlı değildir. Ancak sureli feshin Türk Medeni Kanunu’nun2’ncimaddesindekiobjektifiyiniyetkuralınauygundüşecek birzamandayapılması gerekmektedir(Oğuzman,M.K.;TürkBorçlar KanunuVe İş Mevzuatına Göre Hizmet “İş” Akdinin Feshi, İstanbul,1955,s.169;Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,a.g.e.,s.897-902).

4857 sayılı İş Kanunu’nun l7’nci maddesinin ikinci fıkrasında bildirim sureleri öngörülmüştür. Bildirimsüresi,fesihbeyanının bildirildiği tarihten iş ilişkisinin son bulduğu tarih arasında geçen süre olarak anlaşılmalıdır. Maddede belirtilen bildirim süreleri asgari süreler olup. işçi lehinesözleşmeileartırılması mümkündür. Bubildirimsüreleriişçininişyerindeki çalışma süresine yani kıdemine göre artan ve asgari olarak 2 ilâ 8 hafta arasında değişen niteliğe sahiptir.  

4857sayılı İş Kanunu’nun 17’ncimaddesininbeşinci fıkrası uyarınca işveren,bildirim suresineait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.

Hangi tarafın feshettiğine bakılmaksızın bildirim süresi içerisinde İş Kanunu’nun 27‘nci maddesi uyarınca işçiye yeni iş arama izin hakkı tanınmıştır.

Bildirim suresi içerisinde iş sözleşmesi sonuç doğurmaya devam eder. Başka bir değişle, bildirim süreleri içinde işçi ve işveren sözleşmeden doğan borçlarını ifa ile yükümlüdürler. Ancak usulüne uygun bir süreli fesih ile iş sözleşmesi, bildirim süresinin dolmasıyla ya da işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle sona erer.

Kanundayadasözleşmede öngörülen bildirim sürelerine uymaksızın iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde bu şarta uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında ihbar tazminatı ödemek zorundadır.

İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, iş güvencesi kapsamında kalan işçinin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21’inci maddelerinden yararlanmasına engel değildir. Ancak iş güvencesi kapsamında olmayan işçilerin iş sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda, işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında kötü niyet tazminatı ödenir.

3.                    İş Güvencesi

İşçi geleceğine güven duyması, sürekli olarak işini kaybetme ve dolayısıyla kendisinin ve ailesinin geçim kaynağını oluşturan ücretinden yoksun kalma endişesinin dışında tutulması, modern iş hukukunun en temel amaçları arasında yer alır. Belirsiz süresi iş sözleşmelerinde süreli fesih hakkının işveren tarafından hakkın kötüye kullanılması dışında herhangi bir sınıra bağlı olmaksızın kullanılabilmesi işçileri işlerinin sürekliliği konusunda büyük bir güvensizlikle karşı karşıya bırakır. (Süzek, S.; İş Hukuku, 16. Baskı, Ankara, 2018, s.550) bu noktadan hareketle iş güvencesinin amacı, işverenin iş sözleşmesini, meşru ve makul görülebilecek bir neden olmaksızın keyfi olarak sona erdirmesinin engellenmesi ve dolayısıyla iş ilişkilerinde sürekliliğin sağlanmasıdır.

İş güvencesi, işçinin işten çıkarılamayacağı anlamı taşımaz. İş Kanunu’nda belirtilen geçerli ya da haklı fesih nedenlerinin bulunması hâlinde işçi, işten çıkarılabilecektir. Artık, böyle bir durumda işverenin, fesih sırasında keyfi hareket ettiğinden söz edilemez. Bu anlamda, sağlanacak iş güvencesi bakımından, işverenin iş sözleşmesini fesih hakkının kısıtlanması yerine, söz konusu hakkın sınırlandırılmasından söz etmek, doğru ve yerinde olur. (Centel, İş Güvencesi, s.10)

3.1.               İş Güvencesinin Dayanakları

3.1.1.           Anayasa

Çalışma hakkı ve ödevini düzenleyen 1982 Anayasası’nın 49’uncu maddesi, “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği öncelemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak işçin gerekli tedbirleri alır.” şeklinde olup, anılan madde, iş güvencesine ilişkin en önemli anayasal dayanağı oluşturmaktadır.

Çalışma hakkının yaşama geçirilmesi, iş güvencesini tanımaktan ve sağlamaktan geçer. Bu anlamda madde metninde “iş güvencesi” sözcüklerine yer verilmemiş olmasına karşın; çalışma hakkına işlerlik kazandırılması, kurallarına uygun olarak çalıştıkları sürece, işçilere iş güvencesinin sağlanmasını içerir. Buna göre, iş güvencesi hükümlerini, anayasal güvence altındaki çalışma hakkından (AY m.49/1) ayrı düşünme olanağı yoktur. Diğer yandan, çalışma hakkını güvenceleyen bu madde, çalışma ve sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 48’inci madde hükmüyle de desteklemek zorundadır. Çünkü iş güvencesi, işçinin iş yerini bırakamaması ya da işverenin teşebbüs özgürlüğünün önünde engel oluşturması biçiminde ortaya çıkmaz. Buna göre, çalışma ve sözleşme özgürlüğünü (AY m.48) kısıtlayacak bir hukuki düzenleme, giderek çalışma hakkını (AY m.49) da kısıtlanmış sayılır. (Centel, İş Güvencesi, s.22-23)

3.1.2.           Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 158 Sayılı Sözleşmesi

Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) tarafından 1982 yılında kabul edilen 158 Sayılı Hizmet İlişkisine Son Verilmesi Sözleşmesi (158 Sayılı Sözleşme/Sözleşme) iş güvencesini düzenleyen önemli uluslararası metinlerin başında gelmektedir. Zira Sözleşme, iş güvencesini somut olarak açık bir biçimde konu edinmekte ve bu yönde temel ilke ve kriterleri belirlemektedir. (Ulucan, D.; “158 Sayılı ILO Sözleşmesi Ve Türkiye’nin Uyumu”, İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 20. Kuruluş Yılı Kutlama Semineri, Ankara, 1997, s.159)

Sözleşmenin kapsamını belirleyen 2’nci maddesine göre Sözleşme, tüm ekonomik faaliyet alanlarına ve hizmet sözleşmesi ile istihdam olanlara uygulanacaktır. Eş deyişle, işçi statüsünde olan çalışanlar, çalıştıkları ekonomik faaliyet alanı ne olursa olsun bu Sözleşmenin getirdiği koruyucu hükümlerden yararlandırılacaklardır. Ancak aynı maddenin devamında bu konuda bazı istisnalar getirilebileceği de kabul edilmiştir. Sözleşme bunlara bazı örnekler vermekte, ancak bunların seçimini her ülkenin kendisine bırakmaktadır. Bu örnekler; belirli süreli veya belirli bir işin tamamlanması ile ilgili hizmet sözleşmeleriyle çalıştırılan işçiler, süresi önceden ve makul olarak belirlenmiş deneme süreli hizmet sözleşmesi ile çalışan işçilerden deneme süresi içinde bulunanlar ve süreksiz hizmet ilişkisiyle çalışan işçilerdir.

Sözleşmenin 3’üncü maddesi ile iş güvencesinden yararlanmak için iş sözleşmesinin işvren tarafından sona erdirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla Sözleşmenin uygulanmasında, “son verme” ve “hizmet ilişkisine son verme” deyimleri, hizmet ilişkisine işveren tarafından son verilmesi anlamına gelir.

Sözleşmenin en önemli özelliği, işçinin işine son vermenin geçerli nedene dayandırılmasını ilke olarak benimsemesidir. Sözleşmenin 4’üncü maddesine göre, iş ilişkisine, işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işin gereklerine dayalı geçerli bir neden olmadıkça son verilemeyecektir. Aynı şekilde ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzer nedenler dışında da hizmet ilişkisine son verilemeyecektir.

Sözleşmenin 5 ve 6’ncı maddelerinde son verme bakımından geçerli neden oluşturmayan konular belirtilmiştir. Buna göre; sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızasıyla çalışma saatlerinde sendikal faaliyetlere katılmak, işçi temsilciliği yapmış olmak, yapmak veya işçi temsilciğine talip olmak, işvereni şikayet etmek veya işveren aleyhine mevzuata aykırılık iddiası ile başlatılmış sürece katılım veya işveren aleyhine idari makamlar nezdinde müracaatta bulunmak, ırk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile sorumlulukları, hamilelik, din, siyasi görüş, etnik veya sosyal köken, doğum izni esnasında işe gelmeme ve hastalık veya kaza nedeni ile geçici devamsızlık, işten çıkarma için geçerli neden sayılmamaktadır.

Sözleşmenin 7’nci maddesinde iş ilişkisinin sona erdirilmesinde uygulanacak usul gösterilmiştir. Bunagöre,  işverenden makul ölçülere göre beklenemeyecekhallerhariç,hakkındaki iddialarakarşısavunmafırsatıverilmedenbirişçinin hizmetilişkisi,o işçinin tutumuveverimiile ilgili nedenlerle sonaerdirilemez.

Sözleşmenin 8 ve9’uncumaddelerindeişilişkisininsonlandırılmasına itirazusulü;10’uncu maddesinde ilgili merci ya da mercilerin itiraz sonucu verecekleri kararlar: 11’inci maddesinde iş i1işkisinin sona erdirilmesinde bildirim sureleri ve ihbar tazminatı; l2’nci maddesinde kıdem tazminatı ve gelirin korunmasına ilişkin diğer yöntemler;. 13 ve l4’üncu maddelerinde ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzer nedenlerle hizmet ilişkisine son verme özellikleri ve işçi temsilcilerine danışma prosedürü düzenlenmiş, devam eden maddelerinde ise son hükümler ve Sözleşmeninüyedevletlertarafındanonanmasıileonandıktansonrakitakibininnasılgerçekleşeceği gösterilmiştir.             

3.1.3.           4857 Sayılı İşKanunu

Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 158 Sayılı Sözleşmesi’nin ülkemiz tarafından 9 Haziran 1994 tarihinde onaylanması üzerine, iş güvencesinin sağlanması noktasında kanun yapma 9ali§çalışmalarına hız vermiştir. Bir bağlamda, 158SayılıSözleşmehükümlerine uyum sağlamak amacıyla ilkkez,15Mart2003tarihli4773sayılıKanunile1475sayılı İş Kanunu’ndayapılan değişiklikle bazı maddeler eklenmiş§, böylece iş güvencesi kapsamında kalan işçiler yönünden işvereninsürelifesihhakkısınırlandırılmıştır. Ancakkısabirsüresonrayürürlüğegirenvehalen uygulanmakta olan 4857 sayılı İş Kanunu ile 1475 sayılı Iş Kanunu, 14’üncü maddesihariç yürürlükten kaldırılmıştır.

4773sayılıKanunilegetirilenişgüvencesineilişkindüzenlemeler bazıdeğişikliklerle4857 sayılı İş Kanunu’nda yeralmıştır.

İş güvencesinin kapsamı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde düzen1enmiştir.Buna göre:fesihbildirimininyapıldığı tarihteişyerindeotuzveyadahafazlaişçi çalıştırılması, işçinin en az altı aylık kıdeminin bulunması, iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olması gerekmektedir. Ayrıca ayni maddenin son fıkrasına göre de, işletmenin bütününü yöneten işveren vekilleri ve yardımcıları ile iş yerinin bütününü sevk ve idare eden, işçiyi işe alma ve çıkarma yetkisi bulunan işveren vekillerinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı açıkça düzenlendiğinden, işçinin belirtilen bu işveren vekillerinden olmaması gerekmektedir. Son olarak işçinin iş güvencesinden yararlanabilmesi izin belirsiz süreli iş sözleşmesi, işveren tarafından feshedilmelidir. Haklı nedene dayansa dahi işçinin iş sözleşmesini feshetmesi durumunda iş güvencesinden yararlanamayacağı açıktır. Aynı şekilde yukarıda belirtilen iş sözleşmesinin fesih dışındaki nedenlerle sona ermesi hâllerinde de iş güvencesi hükümlerinden yararlanılması mümkün değildir.

4857sayılı İşKanunu ‘nun“Sözleşmeninfeshindeusul”başlıklı19’uncumaddesiuyarınca, “İşverenfesihbildiriminiyazılıolarakyapmakvefesihsebebiniaçıkvekesinbirşekildebelirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak,işverenin  25incimaddenin (II)numaralıbendişartlarınauygunfesih hakkı saklıdır.”Budüzenlemeilefesih bildirimininyazılı yapılmaması, fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmemesi ve sözleşmenin işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenle feshedilmesi halinde, fesihten önce işçiden savunma alınmamasıdurumlarında,saltbuşekleayrılıklarfeshingeçersizliğisonucunudoğurmaktadır.

4857sayılıİşKanunu’nun7036sayılı İşMahkemeleriKanunuiledeğişik“Fesihbildirimine itiraz ve usulü” başlıklı 20’nci ve “Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları” başlıklı 21‘inci maddeleri uyarınca iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilensebebingeçerli birsebepolmadığı iddiasıilefesihbildiriminintebliğitarihîdenitibaren birayiçindeişeiadetalebiyle,arabulucuyabaşvurmakzorundadır.Arabuluculukfaaliyetisonunda anlamaya varılamaması halinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Mahkemece yapılacak yargılama neticesinde feshin geçersiz olduğunun tespiti halinde, işçinin işine iadesine karar verilecektir. Ayrıca işçinin boşta geçen süre ücretiyanındaişebaşlatılmaması durumundaişe başlatmamatazminatınınödenmesidesözkonusu olacaktır.

4857sayılı İşKanunu(işgüvencesiniilkkezdüzenleyen4773sayılı Kanuniledeğişik mülga 1473sayılı İşKanunu)işgüvencesisisteminibenimseyerek,işhukukundayenibirfesihturüihdas etmiştir.Geçerlifesiholarakadlandırılanbufesihhakki,sadece işveren tanınmıştır. 4857sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesinde düzenlenen fesih serbestisi esasına dayanan süreli fesihten farklı olarakgeçerlinedenlefesihteişveren,fesihiçingeçerli birnedenedayanmakzorunda olup, geçerli fesihizinöngörülenveyukarıdabelirtilen şekil kurallarınadauymakzorundadır.

4.İş Sözleşmesinin Geçerli Nedenle Feshi

4.1.               Geçerli NedenKavramı

4857sayılı İş Kanunu’nun“Feshingeçerli sebebe dayandırılması”başlıklı l8’inci maddesinin birincifıkrasınagöre, “...belirsizsüreli işsözleşmesini fesheden işveren,isçininyeterliliğindenveya davranışlarından yadaişletmenin,işyerininveyaişingereklerindenkaynaklanangeçerlibirsebebe dayanmakzorundadır.”

Anılanmaddede geçerlinedenkavramıtanımlanmamış, ancakhangidurumlarıngeçerlineden olabileceğibelirtilmiştir.Bununlabirliktemaddegerekçesinde,“İşçininyeterliliğiveyadavranışları işçinin kişiliği ile ilgiliolansebeplerioluştururken;işletmenin,yerininveyaizingereklerinden kaynaklanansebepleriseişyeriileilgiliolmaktadır.Busebeplerinmaddeiçindebelirtilmesigeçerli sebepler kavramını bir ölçüde somutlaştırmaktadır. Bu madde bakımından geçerli sebepler 25’nci maddede belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin ve iş yerinin normal yürüyüşünü olumsuzetkileyenhallerdir.Bunedenle,geçerlifesihizinsözkonusuolabilecek sebepler,işçininiş görmeborcunukendisindenkaynaklananveyaişyerindenkaynaklanansebeplerleciddibirbiçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İşçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli sebepler 25’nci maddedebelirtilenlerindışında kalanveişyerlerindeişingörülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyensebeplerdir.”denilmeksuretiylegeçerlinedenkavramı açıklanmaya çalışılmıştır.

4857sayılıİşKanunu’nun18’incimaddesinin üçüncü fıkrasında,158sayılıSözleşmenin 5ve 6’ncı maddeleridikkatealınarakfesihizingeçerlinedenoluşturmayandurumlarsıralanmıştır.Buna göre;“sendikaüyeliği veyaçalışmasaatleridışındaveyaişvereninrızasıileçalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak, iş yeri sendika temsilciliği yapmak, mevzuattan veya sözleşmeden doğanhaklarını takipveyayükümlülükleriniyerinegetirmekiçinişverenaleyhineidariveyaadli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak, ırk, renk, cinsiyet. medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler, Kanun'un 74 üncü maddesindeöngörülenvekadın işçilerin çalıştırılmasının yasakolduğusürelerdeişe gelmemek ile hastalıkveyakazanedeniyleKanun’un25incimaddenin(I)numaralıbendinin(b)altbendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık” halleri, işveren için geçerli neden oluşturmayacaktır.

4857sayılı İşKanunu’nunl8’incimaddesindekidüzenleme ilebumaddeningerekçesindeki açıklamalara göre geçerli nedenlerikigruptatasnifedilmiştir.Butasnifegöreişçininyetersizliğive davranışlarındankaynaklanangeçerlinedenler işçinin kişiliğine ilişkin iken, işletmenin iş yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenler ise iş yerinden kaynaklanan geçerli nedenleri oluşturmaktadır.

İçtihadı birleştirmenin konusu dikkate alındığında iş yerine ilişkin geçerli nedenler üzerinde durulmayacaktır. Ancak konunun anlaşılabilmesi için işçinin kişiliğine ilişkin geçerli nedenleri oluşturan yetersizliğinden ve davranışlarından kaynaklanan denelerin irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

4.2.               İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Geçerli Nedenler

4857sayılı İşKanunu’nunl8’incimaddesinegöre, “ ...belirsizsureliişsözleşmesinifesheden işveren işçinin yeterliliğinden … kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Maddedeki “işçinin yeterliliği” sözcüklerini, işçinin yeterli olmayışı, açıkça yetersizliği biçiminde anlamak gerekecektir (Eyrenci, Ö./Taşkent, S./Ulucan, D.; Bireysel İş Hukuku, 1. Baskı, İstanbul, 2016. s.192; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., s.986; Centel, /İş Güvencesi, s.C7).

İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerlinedenler,ortalamaolarakbenzerişigörenlerden daha az verimli çalışma, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması,işe yatkın olmama,öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği, sıksıkhastalanma,çalışamaz durumagetirmemeklebirlikte işini gerektiği  şekilde yapılmasını devamlı olaraketkileyenhastalık,uyumyetersizliği,işini uyarılararağmeneksik,kötü veyayetersizolarak yapmagibi iş yerindeişingörülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. Ancakişçinin yetersizliği, sayılan budurumlarilesınırlıolmayıp, iş sözleşmesi veya iş yerinde uygulanmakta olan yönetmelik gibi düzenleyici işlemler ile belirlenen çalışma kurallarına uyum sağlanamaması ve işçiden verim alınamaması durumlarında da söz konusu olabilmektedir.

İşçinin yetersizliğini, fiziki yetersizlik ve mesleki yetersizlik olarak ikiye ayırmak mümkündür. İşçinin fiziki yetersizliği; hastalık,kazagibinedenlerleortayaçıkanveişçininkendi işinde veya başka bir işte çalışmasını olanaksız kılan, kesin veya geçici, tam veya kısmi olabilen çalışma gücü eksikliğidir (Manav, A. Eda; İş Hukukunda Geçersiz Fesih Ve Geçersiz Feshin Hüküm ve Sonuçları,Ankara,2009,s.78;Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,a.g.e.,s.988).Ancakhastalık, kaza,doğumvegebelikgibifizikiyetersizlikhalleriişçininbelirlibirsüreişedevamınıengellediği takdirde işveren yönünden haklı fesih nedeni de oluşturabilir. (İşK. md.25/l-b).

Fizikiyetersizliğingeçerlinedenoluşturabilmesiiçin,işçinin yetersizliğiileyapmaktaolduğu iş arasında birilliyetbağınınbulunması,yani;yetersizliğin işyerininnormal işleyişini bozmasıve iş görme borcunun gerektiği şekilde ifasını engellemesi icap eder (Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., s.989).

İşçininmeslekiyetersizliğiise,aynı vebenzerişigörenlerdenortalamaolarakdahaazverimli ve daha düşük performansla çalışmasıdır (Süzek, a.g.e., s.571).

Mesleki yetersizlik, genellikle eğitim ve motivasyon ve beceri eksikliklerinden, tecrübesizlikten kaynaklanır (Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.e., s.989).

İşçinin yetersizliği hallerinde fesih için işçinin kusurlu olması gerekmez.

4.3.               İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Geçerli Nedenler

İşçinin kişiliğinden kaynaklanan birdiğergeçerlinedendeişçinindavranışlarıdır. 4857sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli neden tanımlanmamış ancak maddenin gerekçesinde hangi davranışların geçerli nedenle feshe sebep olabileceği gösterilmiştir. Buna göre, “...işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak, iş yerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek, arkadaşlarını iş verene karşı kışkırtmak, işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek,işyerindeiş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek, işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak, sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak iş yerinde dolaşmak, amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek…” gibi haller, işçinin davranışlarından kaynaklanan ge9erli nedenlereörnekolaraksiralanmi5tir.Ancaki9inindavrani5larindankaynaklanan geçerli nedenlere örnek olarak sayılmıştır. Dolayısıyla somut olayın özellikleri dikkate alınarak işçinin davranışının geçerli fesih nedeni oluşturup oluşturmayacağı değerlendirilmelidir.

İşçinin davranışının geçerli neden oluşturabilmesi için, bu davranışının iş yerinde işin görülmesiniönemliölçüdeolumsuzetkilemesiveişsözleşmesinindevamınıengelleyeceknitelikte olmasıgerekmektedir.

İşçinin yetersizliğinden farklı olarak davranışı nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilebilmesi için, işçinin kusuru gerekmektedir. Başka bir deyişle, işçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi ancak işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı hâlinde mümkündür. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranması ve bunun sonucunda iş ilişkisinin olumsuz etkilenmesi, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih nedenidir.

Sonuç olarak işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenler. Sözleşmenin haklı feshine elverecekağırlıktaolmamaklabirliktebiruyarıilegeçiştirilecekhafifliktedeolmayanvebuitibarla iş ilişkisini olumsuzbir şekilde etkileyerekiş sözleşmesininfeshinigeçerlişekilde olanaklı kılan sözleşmeye kusurlu aykırılık halleridir. (Mollamahmutoğlu/Astar1ı/Baysal, a.g.e., s.991; Çelik, N./Caniklioğlu,N./Canbolat,T.:İşHukukuDersleri,31.Bası,İstanbul,2018.s.502).

5.                    İş Sözleşmesinin Geçerli Nedenle Feshinde Savunma Alınması Zorunluluğu

4837sayılıİşKanunu’nun‘Sözleşmeninfeshindeusul”başlıklı19’uncumaddesininikinci fıkrasına göre, "Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz sureli iş sözleşmesi , o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkısaklıdır."

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18'inci maddesinin birinci fıkrasında işçinin yeterliliğinden kaynaklanan nedenler geçerli neden olarak belirtildiği hâlde, l9’uncu maddesinin ikinci fıkrasında feshinişçinin veriminedayandırılmasıdurumunda savurmasınınalınmasınıngerekliolduğuifade edildiğinden, geçerli fesih nedeni olarak “yeterlilik” ile fesihten önce savunma alınmasını gerektiren “verimlilik” kavramları öğretide tartışma konusu olmuştur. 

Öğretide baskın görüş, iş sözleşmesinin geçerli nedenle fesih nedenlerini düzenleyen Kanun’un18’incimaddesi ileuyumluolmasıbakımındanl9’uncumaddesininikincifıkrasındayer alan“verimi”ifadesininişçinin“yeterliliği”olarakkabuledilmesigerektiğiyönündedir.(Tunçomağ, K./Centel,T.;İş HukukununEsasları,8.Baskı,İstanbul,201C,s.211:Süzek,a.g.e..s.602;Centel,İş Güvencesi. s.127; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat a.g.e., s.529). Buna karşılık Ekonomi, savunmanın alınacağı hâllerin. “işçinin davranışı veya verimi ile” ilgili geçerli sebeplerle sınırlı olduğunu, bu nedenleverimhariçolmaküzereişçininyeterliliğine dayalı olarakişverentarafından iş sözleşmesi feshedilecekse, işçiden savunma alınmasının söz konusu olmayacağını (Ekonomi. M.; “Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi”, Çimento İşveren Dergisi, S.2, C.17, 2003, s.14); Gülver, “verim” ifadesinin bilinçli olarak seçildiğini ve Kanun’un 18’inci maddesinde ifadesini bulan “yeterliliği” kavramından farklı olduğunu (Gülver, E.; “İş Sözleşmesinin işçinin Savunması Alınmaksızın Sağlık Sebeplerine Dayanılarak İşverence Derhal Feshi ve İşe İade” İÜHFM Özel Sayı, Prof. Dr. Fevzi Şahlanan’a Armağan, C.1, s.407); Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, 158 Sayılı Sözleşmenin Fransızca metnini dikkate alarak işçinin verimi ile ilgili nedenler ifadesinin geniş bir biçimde yorumlanarak “işçinin çalışmasıyla ilgili nedenler” olarak anlaşılmasının isabetli olacağını (Mollamahmutoğlu/Astarlı)Baysal, a.g.e., s.1029 vd.); Şenocak/Kılıçoğlu ise, işçinin verimliliğine etkisine bakılmaksızın iş sözleşmesini geçerli olarak feshetme hakkı veren işçinin yetersizliğine i1işkin durumlarda  (örneğin, çalışma müsaadesinin uzatılmaması,  pilotluk  lisansınınuzatılmaması, şoförlük ehliyetinin gerialınması,işçiolarakçalışabilmek için kanunenruhsataranmasıveya diplomaya sahip olunması şartının koşulduğu durumlarda ruhsatın geri alınması, diplomanın iptal edilmesi; bir başka anlatımla işçinin kanunen çalışma yasağı kapsamına girmesi) savunmasının alınmasının gerekli olmadığı, zira bu tür hallerde işçinin iş sözleşmesi ile üstlendiği edimi ifa etmesinin mutlak anlamda imkansız hale geldiği, dolayısıyla işçinin objektif açıdan yetersizliğinin söz konusu olduğu durumlarda işçiden savunma alınması zorunlu olmayıp, sübjektif açıdan yetersizlik hallerinde işçiden savunma alınmasının şart olması gerektiğini (Şenocak, K./Kılıçoğlu,M.; İş Kanunu Şerhi, 1.Baskı, C.I, İstanbul. 2008, s. 1284 vd.) ifadeetmişlerdir.

İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeyedavetedilmeli,davetyazısındadavranışı veyaveriminedayanannedenleraçıkvekesinbir şekilde belirtilmeli,makulbirsüreöncedenbelirtilenyer,günvesaattehazır bulunması,bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır.

Fesih bildirimi ile birlikte ya da fesihten sonra savunma istenmesi veya fesihten önce savunmasının alınmaması, salt bu nedenle süreli feshin geçersizliği sonucunu doğurur.

6.İş Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi

İş Sözleşmesi,işçiileişverenarasındakurulanveherikitarafaborçyükleyenbirsözleşme olup,işçiileişverenarasındakarşılıklı güvenedayanankişiselvesüreklibirilişkiyaratır.Bunedenle işçiveyaişverentaraflarındanbirinindavranışı ilebugüvenisarsmasıhalindegüvenisarsılantarafın objektifiyiniyetkurallarınagöreartıkbuilişkiyisürdürmesi kendisindenbeklenemez.Ohaldeher şeyden önce iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek isteyen taraf için sözleşmesinin devamının çekilmez bir hale gelmiş olması gerekir. (Esener,T.;İş Hukuku,3.Bası,Ankara,1978,s.237).Ancak hâklinedeninvarlığı, iş sözleşmesini kendiliğinden sona erdirmez, sadecebir hak doğurur. (Saymen, F.H.: Türk İşHukuku,İstanbul,1954.s.570).Ayrıcafesihhakkınındoğumundanitibarenkısabir zaman içerisinde bu hakkın kullanılması gereklidir. Lehine haklı neden bulunan tarafın bu hakkını kullanması ile sözleşme sona erer (Osman, a.g.e.,s.36-37).

İş sözleşmesinin devamını çekilmez hale getiren haklı nedenler, taraflara ilişkin olabileceği gibi, onların dışında oluşan olgular veya olaylar dolayısıyla da ortaya çıkabilirler. Aynişekildehaklı nedenlerişilişkisinintaraflara yüklediğisadakatborcununihlalihâlindeortayaçıkabileceği gibi, iş ilişkisinin taraflara yüklediği borçların yerine getirilmesinin dürüstlük kurallarına göre, onlardan talep edilebilmesinin imkânsız olduğu hallerde de ortaya çıkar. (Senyen-Kaplan,E.Tuncay.; Bireysel İş Hukuk , 9. Baskı, Ankara, 2018,s.304-305).

HaklınedenitanımlayanTürkBorçlarKanunu‘nun435‘incimaddesinegöre,“Taraflardanher biri, haklı sebeple sözleşmeyi derhal feshedebilir... Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durumlar ve koşullar, haklı sebep sayılır.” Buna karşılık 4857 sayılı İş Kanunu’nda haklı neden tanımlanmamış olup, hangi hallerin haklı neden olabileceği nitelikleri itibariyle sınırlı olmayan bir şekilde sayılmıştır. (Çenberci, M.; İş Kanun Şerhi, 4. Bası, Ankara, 1978, s.433; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, a.g.t„ s.815).

İşçiye belirliyadabelirsizsureli iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24’uncu maddesinde, işverene haklı nedenle derhal feshetme yetkisiverennedenleriseayniKanun’un25’incimaddesindedüzenlenmiştir. Bunagöre;işçive işveren yönünden haklı fesih nedenleri, sağlık sebepleri”, “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallervebenzerleri”ile“zorlayıcısebepler”başlıkları altında üç gruptabenzerşekildee1ealınmıştır. Ayrıca işveren için haklı fesih nedeni olarak işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığı,dördüncübirgrupolarakdüzenlenmiştir.(İşK.md.25/IV).

B. SAĞLIK NEDENLERİNDEN DOLAYI İŞVERENİN FESİH HAKKI

1.                     İş Sözleşmesinin Sağlık Nedenlerinden Dolayı Geçerli Feshi

1.1.                Geçerli Neden Oluşturmayan Sağlık Nedenleri

4857 sayılı İş Kanunu’nun l8’inci maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendine göre, “hastalık … nedeniyle25incimaddenin(1)numaralıbendinin(b)altbendindeöngörülen beklemesüresinde işe geçici devamsızlık” hâli, ge9erli bir fesih nedeni değildir.

Bekleme süresi içerisinde iş sozle5mesi askıda olup, işverenin bekleme suresi içinde sözleşmeyi feshetmesi Kanun’un amir hükmü gereğince geçersiz bir fesih olacaktır.

1.2.                İşçinin Uzun Süren Hastalığı Nedeniyle İşe Devamsızlığı

İşçinin uzun sürenhastalığınedeniylealdığısağlıkraporuuyarıncaişedevamsızlığıüzerine işverenişsözleşmesini geçerli nedenlefeshedebilir.AncakbununiçinKanun’un18’incimaddesinin üçüncüfıkrasının (f)bendindebelirtilenbeklemesuresiniaşanbirdevamsızlığınsözkonusuolması gerekir. Yani işçinin hastalığı nedeniyle aldığı sağlık raporu uyarınca iş yerine devamsızlığı, Kanun’unl7‘ncimaddesinde belirtilenbildirimsüreleriniattıhaftaaşarsaişvereniçingeçerliveya haklınedenlefesihhakkidoğar(Süzek,a.g.e.,s.568;Şenocak/Kılıçoğlu,a.g.e.,s.507-508).

1.3.                İşçinin Sık Sık Hastalanması

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesinin gerekçesinde işçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenler arasında sık sık hastalanma, geçerli neden olarak sayılmıştır. Bu nedenle, işçininsık sıkhastalanması,iş görme ediminingerektiği şekildeifaedilmesinidevamlıolarak olumsuz etkiliyor, iş yerinin normal işleyişini bozuyorsa, işveren geçerli olarak süreli fesih hakkını kullanabilir (Süzek, a.g.e., s.569: Şenocak/Kılıçoğlu, a.g.e.. s.509 vd. Centel, İş Güvencesi, s.71).

Sık sık rapor almanın geçerli sebep oluşturacak yoğunluğa ulaştığından söz edebilmek için işçininhangisıklıktayadanekadaruzunluktaraporalmasıgerektiğini kesinolaraksöyleyebilmek mümkündeğildir.Bubağlamda,işçininalmış olduğuraporlarnedenileyaptığı devamsızlıkların ne zamanişyerindeolumsuzluklarayolaçtığı,işçininyaptığıişveişyerindekikonumu,işyerinin büyüklüğü/küçüklüğü, devamsızlığın etkisinin diğer işçilere aşırı yük yüklenmeden azaltılıp azaltılamadığı,işçininkıdemigibihususlardikkatealınarakhersomutolayagöretespitedilmelidir (Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.,s.497).

İşçininuzunsürenhastalığınedeniyleişedevamsızlığından farklı olarak sık sık hastalanması nedeniyle aldığı aralıklı sağlık raporlarının toplam süresi, Kanun’un17’ncimaddesinde düzenlenen bildirim süreleri içinde kalsa bile, bu durum iş yerinde olumsuzluklara neden olmuş ise, işçinin iş sözleşmesi geçerli bir nedenle feshedilebilir.

2.                     İş Sözleşmesinin Sağlık Nedenlerinden Dolayı Haklı Nedenle Feshi

2.1.                GenelOlarak

4857sayılı İşKanunu’nunişverenaçısından haklıfesihnedenlerinidüzenleyen25’inci maddesinin“Sağlık sebepleri”başlıklı birincifıkrasında üç ayrı haklı nedenle derhalfesihnedeni düzenlenmiştir. Buna göre; 25’inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde, “İşçinin kendikastından veya derli  toplu  olmayan  yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hale gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi”; (b) bendinin ilk parafında ise, “İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun sağlık kurulunca saptanması durumunda” işveren iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilecektir.  

Bunakarşılık,anılanfıkranın (b)bendininikinciparagrafındadüzenlenenhaklısebeplederhal fesihnedeni,aynızamandaiçtihadı birleştirmenin konusunu oluşturduğundan, aşağıda ayrı başlık altında yer verilmiştir.

2.2.İşçinin Sağlık Nedenleriyle Bekleme Süresini Aşan İşe Devamsızlığı

4857sayılı İş Kanunu’nun25’incimaddesinin“Sağlıksebepleri”başlıklı birincifıkrasının (b) bendinin ikinci paragrafında, işçinin sağlık nedenleriyle bekleme süresini aşan işe devamsızlığı. işveren için haklı fesih nedeni olarak düzenlenmiştir. Söyle ki: “(a) alt bendinde sayılan sebepler dışındaişçininhastalık,kaza.doğumvegebelikgibihallerdeişvereniçinişsözleşmesini bildirimsiz fesihhakkı;belirtilenhallerinişçininişyerindeki çalışma süresinegöre 17ncimaddedekibildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu sure 74 üncü maddedekisüreninbitimindebaşlar.Ancakişçininişsözleşmesininaskıdakalmasınedeniyleişine gidemediği süreler için ücretişlemez.”

4857 sayılı Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan işçinin kastı veya derli toplu olmayan yaşayışı ya da içkiye düşkünlüğü dışında kalan nedenlerle işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilenhallerinişçinin işyerindeki çalışma süresine göre l7’ncimaddedeki bildirimsürelerinialtı haftaaşmasındansonradoğar.Örneğin bir yıl kıdemi olan işçinin hastalık nedeniyle almış olduğu kesintisiz (aralıksız) sağlık raporu uyarınca işe devamsızlığının, bu kıdeme göre bildirim süresi dört hafta olduğundan altı hafta eklenmek suretiyle on haftayı aşarsa işveren haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanabilir.

Doğum ve gebelik hallerinde ise bu süre, Kanun’un 74“uncu maddesinde belirtilen sürenin bitiminden itibaren başlar.

3-  İçtihadı Birleştirme Konusu ile İlgili Öğreti Görüşleri

3.1.  Savunma Alınmasına Gerek Olmadığına DairGörüşler

İş sözleşmesinin işverence haklı nedenle derhal feshinde, fesihten önce işçiden savunma alınması gerekip gerekmediği hususu öğretide tartışılmış olup, çoğunluk görüşü, 4557 sayılı İş Kanunu’nun25’incimaddesininbirincifıkrasının(b)bendikapsamındayapılanhaklınedenlederhal fesihte işçiden savunma alınmasının gerekmediği yönündedir. Buna göre; Süzek,“...IK19/2ile25/sonhükümlerininbirbiriyleçelişmesi nedeniyle yasada bir çatışma boşluğunun ortaya çıktığı kabul edilse bile, bu boşluğun yasanın amacına uygun biçimde İK25/son uygulanmak suretiyle doldurulması gerekir. Çünkü İK 19/2’de sadece İK 25/II’nin belirtilmesinin nedenibubentdışında kalanbentlerdesavunmaalınmasınıngerekliolduğudeğil,İK25/sonhükmü dolayısıyla anılan bentlerde esasen savunma alınmasının öngörülmediğindendir. Başka bir deyişle, yasakoyucu,sadeceİK25/II’deöngörülenahlakveiyiniyetkurallarınaaykırılıkhallerindedeğil, sağlık nedenleri (İK 25/1), zorlayıcı sebepler (IK 25/III) ve gözaltı ve tutukluluk (İK 25/IV) durumlarındadasavunmaalmazorunluluğunuhükmebağlamayıamaçlamamıştır Kaldıki,işçinin (kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldıran)ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışları halinde dahi savunma alma zorunluluğunu öngörmeyen yasa koyucunun, sağlık sebepleri, zorlayıcı nedenler veya gözaltı ya da tutuklama hallerine dayanan fesihlerde savunma alma yükümlülüğü getirdiği sonucuna varmak isabetli sayılmaz....‘” (Süzek, 2018:707-708). Doğan Yenisey, “...hukuk normununyorumundamaddeninlafziyorumgüvenilirbiryorumyöntemiolmayıp,maddeninlafzi kadar sistematik yorumu da esastır. 19. maddede, madde başlığının “Sözleşmenin feshinde usul” düşündürdüğünün aksine iş güvencesine tabi iş ilişkilerinin süreli fesih usulünü düzenleyen bir madde olup, sistematik olarak kanunun yazılış biçiminden farklı bir sonuca ulaşmak mümkün görünmemektedir. Eğer sistematik yorumesaslarınıbenimsemezsekhertürlüişverenfeshininyazılı yapılmasıveişçininsavunmasınınalınmasıgerektiğigibihiçbirbiçimde normla amaçlanmayan bir sonuca varmak dahi mümkün olacaktır. Üstelik fiilen raporlu bir işçinin savunmasının nasıl alınacağını öngörebilmek de mümkün değildir. Böyle bir raporda işçinin savunmasının elde edilecek ek bir bilgi de bulunmamaktadır. Zaten işçinin sağlık raporundan devamsızlığın gerisinde yatan neden anlaşılmamaktadır…” (Doğan Yenisey, K.;“İş İlişkinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı”,  Yargıtay’ın İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi (Değerlendirme), İŞ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Derneği, Seminer, Ankara,01-02Aralık2017, s.531-532.); Çelik/Caniklioğlu/Canbolat. “ …19. maddede işverenin geçerli sebeple feshinde savunmaalma yükümlülüğü düzenlenirken,yalnızcam.25/II’yeatıfyapılmasıaslında25.maddenin diğer bentleri uyarınca yapılan haklı fesihlerde savunma almaya gerek olmamasından kaynaklanmaktadır....” (Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, a.g.e.. s.603); Şenocak/Kılıçoğlu, “... İş Kanunu’nun l9’uncu maddesi, sadece 25’inci maddenin II’nci bendini istisna tutmuştur. Acababu hükmün mefhumu muhalifinden, 25’inci maddenin diğer bentleri açısından savunma alınma zorunluluğundanbahsedilebilecek midir? Demir’egöre,buhallerdesavunmaalınmazorunluluğunun bulunmadığı kuşkusuzdur. Yazar, görüşünün gerekçesini belirtmemektedir. Kanaatimizce, İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin son fıkrasında 19’uncu maddeye atıfta bulunulmamasına dayanılarak Demir’in görüşüne iştirak edilmelidir...” (Şenocak/Kılıçoğlu, a.g.e.. s.1286); Eyrenci/Taşkent/Ulucan,“...sözleşmesihaklınedenlefeshedilenişçi,saltsavunmasınınalınmamış olmasını bir itiraz ve işe iade sebebi olarak öne süremez.” (Eyrenci/Taşkent/Ulucan, a.g.e., s.233); Astarlı, “...kanun koyucu işçinin davranışlarından kaynaklanan haklı nedenlerle fesihte dahi savunma alma yükümlülüğünün bulunmadığını açıkça düzenlemiştir. Şu halde iş güvencesi kapsamındakiişçininahlakveiyiniyetkurallarına aykırıdavranışları halinde dahisavunmaalma yükümlülüğü öngörmeyen kanun koyucunun, sağlık nedenleri, zorlayıcı nedenler veya gözaltına alınmavetutuklanmanedenlerincedayananderhal fesihlerdesavunmaalmayükümlülüğüöngördüğü sonucunavarmakisabetligörünmemektedir...Nitekimkanunkoyucu4857sayılıKanunun19. maddesindeişletmegereklerinedeniylefesihtesavunmaalınmasınagerekduymamıştır;çünkübutur birfesihteişçininsavunmasınınalınmasınınfesihiradesiüzerindebiretkisisözkonusuolamaz. Benzerbirdurumsağlıknedenleri,zorlayıcınedenlervegözaltınaalınmavetutuklulukhâlleriiçinde söz konusudur. İşçinin gözaltında geçirdiği sürenin bildirim süresini aşması halinde haklı nedenle fesih hakkında sahip işverenin işçinin savunmasını almasının bir amacı yoktur. Ayni durum işçinin çevresinde oluşan zorlayıcı nedenlerle işedevamsızlığıveyaişçinin işyerindeçalışmasında sakınca doğuran vetedaviedilemeyenbirhastalığatutulması halindedesözkonusudur.Şuhâlde İşK. md.25/II dışında kalan haklı nedenlerle fesihlerde de savunma alınmasına ilişkin Yargıtay görüşü, fesihtenöncesavunmaalınmasının amaçları ile de örtüşmemektedir.”(Astarlı,M.;“İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı”, Yargıtay’ın İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği, Seminer, İstanbul, 25-26 Kasım 2016, s.256.); Ergin,“İşKanunu’nun18.maddesindeveİşKanunu’nun25/II.maddesinde geniş anlamda işçinin davranışları fesih nedeni olarak düzenlenmiştir. İş Kanunu’nun 25/1-III-IV. benlerindekifesihnedenlerininiseişçinindavranışı veverimiileilgisiyoktur;bubentlerdeyine işçiden kaynaklanmakla birlikte kusur öğesi içermeyen geçici veya sürekli ifa imkansızlığı söz konusudur, eş deyişle işçinin iş görme borcunu geçici süreyle imkânsız kılan koşullar ortaya çıkmıştır. Bu durumlarda işçiden savunma alınmasının yasal bir dayanağı olmadığı gibi, savunma almanın mantığı ve çoğu durumda imkânı da yoktur. İş Kanunu’nun25/1-bbendindekisağlık nedenleri söz konusuysa fesihten önce işçiden savunma alma zorunluluğu da yoktur. Zira, İş Kanunu’nun19.maddesinin2.fıkrasındasadeceyetersizlikvedavranışlar nedeniylefesihtesavunma alma zorunluluğu getirilmiştir…” (Ergin, H.:"İşçinin Tedavisi Olanaksız Hastalığı Nedeniyle işvereninDerhalFesihHakkı”,Sicil İşHukukDergisi,5.38,2017.s.63.):Gülver,“.4857sayılı İş Kanunu’nun   19/2.   maddesinde   fesih iş1emi   öncesinde işverene savunma   alma  zorunluluğunun getirilmesi,  işçinin davranışları veya veriminin düşmesi sebebine dayanılarak  yapılacak   geçerli fesihlerde, iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedilebilmesini mümkün kılan işçi davranışlarının yahutverimindekidüşüşüngeriplandakisebeplerinişverence öğrenilebilmesivesavunmaylaelde edilen bilgiler çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak fesih işleminin yapılıp yapılmayacağına karar verilebilmesi amacına dayanır. İşletmenin, işyerininveyaişingereklerindenkaynaklanan sebebin oluşumunda herhangi bir katkısı için bu sebepler ileri sürülere yapılacak fesihlerde, işçinin savunmasının alınması anlamlı değildir. Aynıdurum,işçininmesleki yetersizliği bir başka anlatımla verimidışındakifizikiyetersizlikhallerindedcsözkonusudur.Bunedenle, savunma alma zorunluluğu getirilmesiyle ulaşılmak istenen amacın gerçekleşmeyeceği durumlar, özellikle kapsam dışında bırakılmıştır. Kanun koyucu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19/2. Maddesinde yer alan düzenlemede, 4857sayılı İş Kanunu’nun25/1,IIIveIV. maddelerinde yeralan sebeplerde savunma alınmasını gerektiren bir durum olmadığını hükme bağlamıştır. Bu yapılırken, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/11. maddesi dışındaki haklı fesih sebeplerinde savunma alma zorunluluğunun mevcut olduğunu hükme bağlamak hedeflenmemektedir. Hükmün amacı buyken, amaçla bağdaşmayacak bir biçimde hükmün karşıt anlamından yola çıkılarak aksi sonuca ulaşılması isabetli değildir....”(Gülver,s.408vd.);DulayYangın,“...Maddehükmündeyerverilen haklıfesihsebepleridevamsızlığın belirlibirsüredevametmesiyahutdurumunsağlık kuruluraporu ile saptanması gibi salt bir olgunun ortaya çıkmasına bağlanmış; başkaca bir sebep aranmamıştır. Hukukidinlenilmehakkininişhukukundakigörünümü olan fesihtenevvelsavunma alınması işçinin hakkındaki iddiaları öğrenebilmesine,davranışveyetersizlikleriningerekçesinibildirmek suretiyle işverenin kararı üzerinde etki yaratabilmesine imkân sağlamaktadır. İşverenin yukarıda anılan sebeplerle iş sözleşmesini derhal feshettiği hallerde, fesihten evvel işçiden alınacak olan savunma herhangibirsonucaulaşmaya yönelik olmadığı gibi, alınan raporlarfeshin bağlandığı olgununortaya çıktığını gösteren yegâne belgeler olduğundan savunma alınması ile ulaşılabilecek başkaca bir belge ya da öğrenilecek bir durum söz konusu değildir.Busebepleincelemekonusukararakonuolan olayı da içine alacak şeki1de iş sözleşmesinin sağlık sebebiyle derhal feshedildiği hallerde işçinin savunmasının alınması gerekli olmadığı ve İşKanunumd.19ilemd.25/son arasındaki bağlantının da bu şekilde yorumlanması gerektiği kanaatindeyiz...”(DulayYangın,D.;” İşSözleşmesininİşKanunu Md.25/1,bUyarıncaHaklı NedenleFeshinde İşçininSavunmasının Alınması Gereklimidir?(Karar incelemesi)”, D.E.Ü''. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref Ertaş’a Armağan, C.19, 2017. s.2052); Tolu, “… savunma almanın amacı işçiye kendisini savunma hakkı tanımak, isnat edilen fiiller karşısında bulunmasına fırsat vermek, meşru bir gerekçesi varsa işverenin bunu öğrenmesini sağlamak ve işçiye durumu düzeltmesi için imkân tanımaktadır.Oysa sağlık nedeniyleve zorlayıcı nedenlerle yapılan fesihlerde işçinin savunmasının alınması bu amaçlardan hiçbirine hizmet etmemektedir. Zira, bu durumda işçinin kendi iradesiyle değiştiremeyeceği bir durum söz konusudur... Anılan nedenlerle, İKm.25/I-IIIbentleri uyarınca yapılan fesihlerde işverenin savunma alma yükümlülüğü bulunmamaktadır.”(Tolu,H.;İş Sözleşmesinin Haksız Feshi,1.Baskı, İstanbul, 2017, s.100-101) şeklinde görüş belirtmişlerdir.

3.2.                Savunma Alınmasına Gerek Olduğuna Daire Görüşler

Sarıbay, “İşverenin İş sözleşmesini, işçinin ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışlarından ötürü haklı nedenle feshetmesi halinde işçinin savunmasını almasının zorunlu olmaması yerinde değildir....”(Sarıbay, G.:Türk İş Hukukunda İş Güvencesi Kapsamında FEish Usulü, Feshe İtiraz Ve Feshe İtirazın Sonuçları,1. Baskı, İstanbul, 2007, s.96-97); Ulucan ise, “…İşçinin davranışı ya da verimi ile ilgili nedenlerin varlığı halinde ve İşK.m.25/II dışında kalan işverenin diğer haklı nedenle fesihlerinde, bir istisna hükmün bulunmaması nedeni ile işçinin savunmasının alınması zorunlu olacaktır....” (Ulucan, İş Güvencesi, s.76), şeklinde görüş belirtmişlerdir.

III.                GEREKÇE

İçtihadı birleştirmenin konusu; 4557 sayılı İş Kanunu’nun 25‘inci maddesinin birinci fıkrasının (b)bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniylederhalfesihlerdeişçiden savunma alınması gerekip gerekmediği hususundadır.

4857sayılı İş Kanunu’nun“Feshingeçerlisebebe dayandırılması” başlıklı l8’inci maddesine göre, “…belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” Aynı Kanun’un “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise, “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.Ancak, işverenin 25inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.”

Buna karşılık, işverenin haklı nedenlederhalfesih hakkını düzenleyen aynı Kanun’un25’inci maddesinin son fıkrası uyarınca, “İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığıiddiasiile18.20ve21incimadde hükümleri çerçevesindeyargıyoluna başvurabilir.” Bu düzenleme ile iş güvencesi kapsamındaki iş ilişkilerinde işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshinde, iş güvencesine ilişkin kapsam, fesih bildirimine itiraz ve usulü, geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarını Düzenleyen maddeler aynen uygulanacaktır. Ancak anılan fıkrada, iş güvencesi hükümleri içerisinde yer almasına rağmen sözleşmenin feshinde usulü düzenleyen 19’uncu maddeye atıf yapılmamıştır. Dolayısıyla sözleşmenin feshinde usulü düzenleyen Kanun’un 19’uncu maddesinin ikinci fıkrası ile işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 25’inci maddesinin son fıkrası arasındaki ilişkinin niteliğinin tespiti gerekmektedir.

Öncelikle “Sözleşmenin feshinde usul” balıklı 19’uncu madde, iş güvencesine tabi iş ilişkilerinin süreli fesih usulünü düzenleyen birmaddeolup, sistematik olarakkanunun yazılış bitiminden farklı bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Aksinin kabulü halinde, her türlü işveren feshinin yazılı yapılması ve işçinin savunmasının alınması gerektiği gibi, hiçbir biçimde normla amaçlanmayan bir sonuca varılacaktır. (Doğan Yenisey, Değerlendirme, s.531). Bu noktadan hareketle, işverenin süreli fesih hakkının sınırlandırıldığı geçerli nedenle fesihlerde, işverenin uyması gerekenusul kurallarıKanun’unl9’uncumaddesinde belirtilmiş olup,işçinin davranışı veyaverimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshinde, fesihten önce işçiden savunma alınmaması,feshin geçersizliği sonucunu doğurmaktadır.Bunakarşılık,25’incimaddeninson fıkrasında sözleşmeninfeshinde usulü düzenleyen 19’uncumaddeye atıf yapılmamasıdikkate alındığında işverenin haklı nedenle derhal feshinde işçi, fesihten önce savunmasının alınmadığı gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunu ileri süremeyecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinin, aynı Kanun’un 18’inci maddesinde düzenlenen geçerlifesihlerde uygulanacağı belirlendiktensonra,işçininfesihten önce savunmasının alınmasındaki amaca da de inmekgerekmektedir.

Fesihten öncesavunma alınmasında amaç,işçininfeshenedenolabileceksebepleri öğrenmesi ile bu konudaki gerçeği ortaya çıkarmasını, böylece işverenin fesih konusundaki düşüncelerini etkileyerekonufesihten vazgeçirmesini sağlamaktır. Eş deyişle,işçidensavunma alınmasıfesihten önce şeklibirunsurolmaktan öteye,işilişkisiniolumsuzetkileyen unsurların tespitiilebundan haberdar edilen işçinin, üzerinde tasarruf edebileceği, değiştirebileceği nitelikteki davranışı ya da verimi ile ilgili olumsuzlukları düzeltebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesine imkân vermektedir. Bu nedenle işçiden kaynaklanmayan, onunla ilgisi bulunmayan veya işçinin üzerinde tasarruf edemeyeceği ya da değiştiremeyeceği durumlarda işçiden savunma alınmasının bir anlamı bulunmamaktadır.Bunoktadanhareketedenkanunkoyucu,4557 sayılı İşKanunu’nunl9uncu maddesininikinci fıkrasında, işveren yapılan her türlü fesihtesavunma alınmasınızorunlu kılmamıştır.ZiraKanun’un18’incimaddesindebelirtilenbir diğer geçerlifesihnedeniolan iş yerinden kaynaklanan (işletme, iş yeri ve işin gerekleri nedeniyle) fesihlerde savunma alınması öngörülmemiştir. Esasen işçiden kaynaklanmayan, onunla bir ilgisi bulunmayan işletme gereği fesihlerde işçinin kendisini savunması mümkün olmadığı gibi, bunun bir anlamı da yoktur.(Süzek, a.g.e.,s.602).

Aynı şekilde Kanun’un 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki açık düzenleme nedeniyle, 25’inci maddenin (II) numaralı bendi uyarınca yapılan haklı nedenle derhal fesihlerde de fesihten önce işçiden savunma alınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla işveren, Kanun’un 18’inci maddesine göre işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle süreli fesihyolunagidipişçinin savunmasını almakzorundayken,25’incimaddeninikincibendi uyarınca işçininahlakveiyiniyet kurallarına aykırı davrandığı iddiasıyla sözleşmeyi derhalfeshederseişçinin savunmasını almak zorunda değildir. (Süzek. a.g.e.,s.706).

Kanun’un l9’uncu maddesinde sadece 25’inci maddenin (II) numaralı bendinin saklı tutulmasının nedeni, bu bentteki fesih nedenlerinin işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenler olmasıdır (DoğanYenisey,Değerlendirme,s.532). İşçinin davranışları, ağırlığına göre, işverene iş sözleşmesini geçerli ya da haklı nedenle feshetme yetkisi veren ortak nedenlerdir. Şöyle ki; işçinin davranışının geçerli neden oluşturabilmesi için, haklı neden ağırlığında olmamakla birlikte, bu davranışın iş yerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkilenmesi veiş sözleşmesinin devamını engelleyecek nitelikte olması gerekmektedir.Buna karşılık haklı nedenle derhalfesihlerde ise, dayanağını objektif iyi niyet kurallarından alan,iş sözleşmesinin devamını çekilmez hale getiren ve işverene iş sözleşmesini derhal sona erdirme yetkisi veren davranışlardır. Bir diğer neden ise, işçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshinde işçi kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanırken;Kanun’un25’incimaddesinin(II) numaralıbendindebelirtilenahlak veiyiniyet kurallarına uymayan davranışlarnedeniyleiş sözleşmesinin derhalfeshinde işçi, kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamamaktadır. Dolayısıyla iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin davranışları nedeniyle tazminatsız feshi, sözleşmenin en ağır yaptırımını oluşturmaktadır.Bu nedenle daha hafif iddialar için işçinin savunmasını alma zorunluluğu getirilmişken, daha ağır nedenler için savunma alma zorunluluğunun bulunmaması, çoğun içinde az da vardır biçimindeki genel hukuk ilkesine aykırılık oluşturacağından kanun koyucu tarafından özel olarak açıklanma ihtiyacı duyulmasından kaynaklanmaktadır. (Doğan Yenisey, Değerlendirme. s.532). Burada üzerinde durulması gerekenbir başka nedende,Kanun’un19'uncumaddesindesadece 25'inci maddenin (II) numaralı bendinin saklı tutulmasından hareketle, 25‘inci maddenin diğer bentleri uyarınca yapılacak derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekip gerekmeyeceği, eş deyişle bu gibi hallerde Kanun’un 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasının mümkün olup olmayacağıdır. Yukarıda da belirtildiği üzere l9’uncumaddesadece geçerli nedenlefesihlerde uygulanmakta olup, aynı Kanun’un 25’inci maddesinin son fıkrasında açıkça l9‘uncu madde dışlandığından, haklınedenlederhalfesihlerdeişçidensavunma alınması gerekli değildir.Süzek’e göre, maddede sadece 25’inci maddenin (II) numaralı bendinin belirtilmesinin nedeni, bu bent dışında kalan diğer bentlerde savunma alınmasınıngerekli olduğu değil,25’incimaddeninson fıkrası dolayısıyla anılan bentlerde esasen savunma alınmasının öngörülmemesinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla kanunkoyucu,25’incimaddenin(II) numaralıbendi dışındaki diğer bentlerdesavunma alma zorunluluğunu hükme bağlamayı amaçlamamıştır. (Süzek.a.g.e.,s.708).

Bu açıklamalar karşısında içtihadı birleştirmenin konusunu teşkil eden 4857 sayılı iş Kanunu’nun25’incimaddesinin birincifıkrasının(b)bendi uyarınca almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekip gerekmediği üzerindedurulmalıdır.

İş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshinde, haklı nedenin doğumu ile sözleşme kendiliğinden sona ermez. Lehine haklı neden doğan taraf; bu hakkı kullanıp kullanmamakta serbesttir. Dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’incimaddesininbirinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen almış olduğu kesintisiz sağlık raporu nedeniyle işçinin işe devamsızlığının bekleme süresini altı hafta aşması hali, işveren için haklı nedenle derhal fesih nedenidir. İşverenin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshettiğine dair fesih ifadesinin işçiye ulaşmasıyla iş sözleşmesi derhal sonaerer. Görüldüğü üzere bunedenedayanarak yapılacak fesihlerde,ihbarsüresineeklenecek altı haftayı aşan işe devamsızlık haliyeterliolup, bu hakkınkullanımı için25’incimaddede başka bir şart öngörülmemiştir. 

Yerigelmişkenbelirtilmelidirki,işçininbeklemesüresiniaşanişe devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshine neden olan sağlık sebepleri, 19’uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilenişçinin davranışları yadaverimiileilgilinedenler kapsamındadeğerlendirilemez. Dolayısıyla işçinin sağlık sebeplerinden kaynaklanan bekleme suresini aşan işe devamsızlığında, fesihten önce işçiden istenilecek savunmanın gerek işçi gerekse işveren yönünden bir önemi bulunmamaktadır.Zira haklınedenidoğuranolay, bu devamsızlığın bildirim süresine eklenecek altı haftayı aşması olup, işçinin bekleme süresini aşan bu işe devamsızlığı fiili bir durum teşkil etmektedir. Bu nedenle işçinin rahatsızlığının var olup olmadığı ya da alınan raporun sahteliği gibi nedenler ileri sürülmediğinden-bu hususların varlığı anılan bent kapsamında olmayıp ancak 25’inci maddenin(II) numaralı bendindebelirtilenişçinin davranışlarından kaynaklananfesihnedeni olacağından – işverenden fesihten önce savunma alma zorunluluğunun öngörülmesi, şekil şartının yerine getirilmesinden öte bir anlam taşımayacaktır.  İşçinin bekleme süresini aşan devamsızlığı nedeniylefesihtenevvelişçiden alınacak olansavunmaherhangibirsonuca ulaşmaya yönelik olmadığı gibi, alınan raporlar feshin bağlandığı olgunun ortaya çıktığını gösteren yegâne belgeler olduğundan savunma alınması ile ulaşılabilecek başkaca bir belge ya da öğrenilecek bir durum söz konusu değildir.(Dulay Yangın, a.g.m.,s.2052).

Öte yandan ülkemizce de onaylanan 158 sayılı Sözleşme’nin 7’nci maddesine göre, işverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşısavunma fırsatıverilmedenbirişçininhizmet ilişkisi,oişçinintutumuveverimiileilgilinedenlerlesona erdirilemez.”Maddededüzenlendiğiüzere,işçinindavranışı veverimiileilgilinedenlerlefesihlerde dahiişverendenmakulölçüleregörebeklenmeyecekdurumlardasavunmaalınmazorunluluğu getirilmemiştir.BununlabirlikteKanun’unl9’uncumaddesiningerekçesindede,‘...Belirsizsureliiş sözleşmesi,işçinindavranışı veyaverimiileilgilibirnedenlefeshediliyor ise,onaöncehakkındaki iddialarakarşısavunmafırsatıverilecektir.Ancak,işçinin zihinselveyabedenselyetersizliği...gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir.” denilerek, 158 sayılı sözleşme ileuyumluolacak şekildeişçininzihinselveyabedensel yetersizliği hallerinde,işverendensavunma almasınınbeklenemeyeceği vurgulanmıştır.Bunoktada,gerekçedeifadeedilenişçininzihinselveya bedensel yetersizlik hallerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasına münhasır olduğu da belirtilmelidir.

İşçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshinde savunma alınıp alınmayacağı öğretide de tartışılmış olup, ekseriyetle bekleme süresini aşan işe devamsızlık halinde işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetmesi durumunda, fesihten önce işçiden savunma alınmasının gerekmediği ifade edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında işçininbeklemesüresiniaşan işe devamsızlığı işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili bir neden olmadığı gibi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin son fıkrası uyarınca haklı nedenlederhalfesihlerde,fesihten önceişçidensavunma alınmasını düzenleyen aynı Kanun’un19’uncumaddesininikinci fıkrası uygulanmayacağından,işvereninfesihten öncesavunma alma zorunluluğubulunmamaktadır.

Hal böyle olunca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediği sonucuna varılmıştır.

IV.                SONUÇ

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde, işçiden savunma alınmasının gerekmediğine 19.10.2018 günlü ilk oturumda esas hakkında üçte ikiyi aşan oy çokluğu ile karar verilmiştir.

KARŞI OY