İçtihatlar

 

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

ESAS NO                         : 2017/457

KARAR NO                    : 2020/469

KARAR TARİHİ             : 24.06.2020

1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Manavgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesince (ticaret mahkemesi sıfatıyla) verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 06.12.2007 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı şirketin 30.06.2005 tarihinde Manavgat ve çevre beldeler ile tarafların birlikte karar verecekleri belediyelerin reklam, durak, raket ve diğer reklam araçları ürünlerinin üretilmesi ve işletilmesi konusunda sözleşme imzaladıklarını, bu sözleşmeye göre bütün ürünlerin üretim maliyeti ve montaj maliyeti esasıyla ½ oranında taraflarca karşılanacağının kararlaştırıldığını, alınacak reklamlardan elde edilecek gelirlerin paylaşılması hususunda da anlaştıklarını, ancak davalının anlaşmaya uymadığını, satış giderleri ile üretim giderlerini müvekkili şirkete ödemediğini ve sözleşme tarihinden itibaren yapılan işler hakkında hesap görmekten kaçındığını ileri sürerek, müvekkilinin fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere bu sözleşme uyarınca ödenmesi gereken ürün bedeli ile kent mobilyaları için 15.000TL, satış gelirleri ile itibar kaybı için 10.000TL ve mahrum kalınan kâr için 5.000TL, olmak üzere toplam 30.000TL zararın sözleşme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili 11.02.2008 tarihli cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan sözleşme ile adi ortaklık kurulmasının mümkün olmadığını, sözleşmede tarafların sorumlulukları başlıklı bölümde belirtilen koşulların tarafların kendi namlarına yaptıkları işle ilgili diğer tarafla alışveriş yapmayı tercih etmeleri hâlinde uygulanabilecek koşullar olduğunu, bu sözleşmenin bir iyi niyet protokolü ve taslak niteliğini taşıdığını, müvekkilinin bu sözleşme ile ilişkilendirilmesi mümkün olmayan ve davacı taraftan almış olduğu tüm malların bedellerini ödemiş olmasına rağmen, davacının mallara ilişkin faturaları vermediği için aleyhine bonolardan kaynaklanan icra takibi başlatıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Manavgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.07.2013 tarihli ve 2007/674 E., 2013/243 K. Sayılı kararı ile; davacı tarafın reklam ve ilan panolarının üretimi ve kazancın paylaşımı hususunda davalı ile %50 oranında ortaklık ilişkisinin bulunduğunu ve anlaşma gereğince işlerin yapıldığını iddia etmesine rağmen bu ortaklığın yerine getirildiğine dair dosyaya herhangi bir delil sunamadığı, davacının davalıya malzeme karşılığında fatura kestiği, yapılan işlemlere ilişkin ve ihalenin alımı konusunda davalının tek başına hareket ettiği, resmî belgelerde davacıya yer verilmediği, davacı tarafından dayanılan yeminin de usulüne uygun olarak davalı firmanın yetkili temsilcisi tarafından yerine getirildiği, yeminin kesin delil olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Manavgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 23.06.2014 tarihli ve 2014/2304 E., 2014/10123 K. sayılı kararı ile;

“…Somut olayda, taraflar arasında 30.06.2005 tarihli Manavgat ve çevre beldeler ile tarafların birlikte karar verecekleri belediyelerin durak, raket ve diğer reklam araçları ürünlerinin üretilmesi ve işletilmesi hususunda sözleşme imzaladıkları; davalının davacıya gelirden pay vermediği ve hesap görmekten kaçındığı, davacının bu ortaklık uyarınca ödenmesi gereken ürün bedelini, satış gelirlerini ve mahrum kalınan kârı talep ettiği anlaşılmaktadır.

Bir ortak tarafından, adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğradığı zararın ve kâr payının talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturmalıdır.

Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)

Adi ortaklık ilişkisi, TBK.nun 639. maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Bu nedenle adi ortaklığa karşı açılan dava, diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmiş demektir. Başka bir anlatımla, aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bu açıdan ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır. Adi ortaklık, adına üçüncü kişiler aleyhine açılacak davaların bütün ortaklar tarafında açılması gerekir. Keza, bir ortağın diğer aleyhine açtığı davada da, tüm ortaklar davaya dahil edilmelidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır.

Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (...nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Somut olayda, taraflar arasında 30.06.2005 tarihli Manavgat ve çevre beldeler ile tarafların birlikte karar verecekleri belediyelerin durak, raket ve diğer reklam araçları ürünlerinin üretilmesi ve işletilmesi hususunda sözleşme imzaladıkları; davalının davacıya gelirden pay vermediği ve hesap görmekten kaçındığı, davacının bu ortaklık uyarınca ödenmesi gereken ürün bedelini, satış gelirlerini ve mahrum kalınan karı talep ettiği anlaşılmakla, bu talebin adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi olarak nitelendirilmesi gerekmekte olup, uyuşmazlığın Borçlar Kanununun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir.

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır.

Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. ( TBK.nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hâkim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hâkim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (...nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bütün bu açıklamalar ışığında, dosya kapsamından anlaşıldığı üzere taraflar arasında geçerli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun kabulü zorunlu olup, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Manavgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin (ticaret mahkemesi sıfatıyla) 29.09.2015 tarihli ve 2015/337 E., 2015/561 K. sayılı kararı ile; önceki karardaki gerekçeler tekrar edilerek ve “…dava tarihi olan 06.12.2007 tarihine kadar davacı tarafından davalıya gönderilmiş herhangi bir uyarı, ihtar, hesap kesim faturası, hak ediş belgesi vb. bir belgenin tanzim edilmediği, davacının dava dışı 3. Kişilerden aldığı ve kendisine kesilmiş olan faturalara dayanılarak ortaklık ilişkisinin faaliyete girdiğini iddia etmesinin ticari hayatın olağan akışına uygun olmadığı, sözleşme tarihi ile dava tarihi arasında 2 yılı aşkın bir sürenin geçtiği, tüm bu hususlar birlikte nazara alındığında her ne kadar taraflar arasında iyi niyetle 30.06.2005 tarihli sözleşme başlıklı belge imzalanmış ise de; bu sözleşme kapsamında taraflarca birlikte yürütülmüş bir ortaklık ilişkisinin olmadığı, bu nedenle davacının davalıdan herhangi bir hak iddiasında bulunmasının da yersiz olduğu; var ise davacıya yaptığı satışlara ilişkin faturalarını ibraz edip ayrı bir alacak talebinde bulunabileceği, ancak adi ortaklık ilişkisinin hayata geçmediği, bu nedenle tasfiyesinin de söz konusu olmayacağı…” gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Davacı tarafça yemin deliline dayanılıp, davalı şirket yetkilisi tarafından yeminin eda edildiği sabit olan eldeki davada, 30.06.2005 tarihli adi ortaklık sözleşmesinin gerçekte yanlar arasında uygulanmadığı hususunun kanıtlanıp kanıtlanmadığı, buradan varılacak sonuca göre 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 642. maddesi ve devamı hükümlerinde belirtilen tasfiye prosedürünün gerçekleştirilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle adi ortaklık, adi ortaklık sözleşmesinin niteliği, ile bu ortaklıkların tasfiyesi üzerinde kısaca durulması faydalı olacaktır.

13. Adi ortaklık doktrinde, “Adi ortaklık, emeklerini veya araçlarını herhangi bir müşterek amaç doğrultusunda birleştirerek, bu amaca ulaşma konusunda birlikte çaba göstermeyi sözleşmeyle birbirlerine karşı yükümlenen kişilerce oluşturulan, tüzel kişiliği bulunmayan bir kişi topluluğudur.” şeklinde tanımlanmıştır (Barlas, N.: Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 2016, s.18).

14. Bu nedenledir ki adi ortaklığa ilişkin düzenlemelere, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) özel borç ilişkileri bölümünde yer verilmiştir.

15. BK’nın 520. maddesinde “Şirket, bir akittir ki, onunla iki veya daha ziyade kimseler, saylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeyi iltizam ederler.” ve TBK’nın 620. Maddesinde ise, “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.” düzenlemesi ile tanım bulan adi ortaklıkların madde metinlerinden de anlaşılacağı üzere beş ana unsuru vardır: Sözleşme, şahıslar, ortakların katılma payları, ortak amaç ve bu ortak amacın gerçekleştirilmesi.

16. Adi ortaklık sözleşmesi az yukarıda belirtildiği gibi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşme olup, adi ortaklık ilişkisi mutlaka sözleşme temeline dayanır. Adi ortaklık sözleşmesi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir.

17. Adi ortaklık sözleşmesi, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerden değildir. Zira karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan her biri, karşı taraftan kazandığı hak karşılığında, bir edim borçlanır. Oysa adi ortaklık sözleşmesinde, karşılıklı sözleşmelerde olduğu gibi karşılıklı ve uygun irade beyanları ile borç altına girilmesi söz konusu olmakla beraber; her ortağın borçlanma amacı diğer ortaklardan alacak hakkı kazanmak değil, ortak amacı gerçekleştirmek için edimleri birleştirmektir. Her ortak, taahhüdüyle birlikte, hem alacaklı hem de borçlu konuma gelir. Böylece edimler arasında karşılıklılık ilişkisi söz konusu olmaz. (Şener, O.H.: Adi Ortaklık, Ankara 2008, s. 14-15; Barlas, s. 67 vd.). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.12.1963 tarihli ve 4/26 E., 96 K. sayılı kararında da benimsendiği üzere, adi ortaklıklar karşılıklı borçları kapsayan bir sözleşme olmayıp, herkesin belli bir amaca ulaşmak için birtakım borçlar altına girdiği ve fakat bu borçların birbirinin karşılığı olarak değerlendirilemeyeceği sözleşmelerdir. Bundan dolayı ortaklıkta bir tarafın sermaye koyma borcunu yerine getirmekten kaçınması diğer tarafa yalnızca ortaklığın feshini isteme yetkisi verir.

18. Hiçbir ortaklık sonsuza kadar bir birleşme değildir. Nitekim adi ortaklıklar da ortak amacın kalmaması, ortaklardan birinin ölümü, kısıtlanması, iflası veya sözleşmede belirlenen sürenin dolması suretiyle kendiliğinden sona erebileceği gibi ortakların bu yöndeki iradeleri veya haklı nedenlere dayanan ortağın ortaklığın sona erdiğine karar verilmesi isteminin yerinde görülmesi suretiyle mahkeme kararı ile de sonlanabilir (BK m.535).

19. Adi ortaklık, sona ermesiyle birlikte tasfiye aşamasına girer. Tasfiye, ortaklar arasındaki ortaklık ilişkisinin tamamen sona erdirilmesine yönelik bir usuldür ve yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların katılımı ile yapılır. BK’nın 538. ve devamı ( TBK m. 642 ve devamı) maddelerinde düzenlenen tasfiye; bütün hesapların görülüp, ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.

20. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 1. maddesinde; TBK’nın yürürlüğe girmesinden sonra gerçekleşecek tasfiyenin, TBK hükümlerine tabi olacağı düzenlenmiştir.

21. Bu durumda, tasfiye işlemleri gerçekleştirilirken; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’nın 620. ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, tasfiye işlemi TBK’nın 642. madde ve devamı hükümlerine göre gerçekleştirilmelidir.

22. BK ve TBK’nın adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin düzenlemeleri arasında tasfiye memuru ile ilgili hükümler dışında önemli bir farklılık bulunmamaktadır. TBK’nın 642 ve devamı maddeleri hükümlerine göre adi ortaklığın tasfiyesindeki aşamalar şu şekilde gerçekleştirilecektir:

Birinci aşamada; (taraflarca veya anlaşamamaları hâlinde mahkemece atanacak) tasfiye memuru tarafından ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın aktif ve pasifi ile birlikte tüm mal varlığı belirlenerek hazırlanan mal varlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazlar toplanacak delillere göre değerlendirilmeli;

İkinci aşamada; tasfiye memuru tarafından ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi gerçekleştirilmeli;

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, tasfiye memurları tarafından öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

23. Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hâkim, tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyip, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

24. Her ne kadar BK’nın adi ortaklığın tasfiyesi ile ilgili hükümlerinde tasfiyenin tarafların rıza ve anlaşmaları ile yapılması esas tutulmuş ve tasfiyenin mahkeme eliyle gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde bir kural öngörülmemiş ise de; esasen aralarında bir defa uyuşmazlık çıktıktan sonra alacak[1]borç kalemlerinin belirlenmesinde yeniden mutabakata varmaları uzak ihtimal olan ortakların da tasfiyenin uzlaşamadıkları her safhası için ayrı ayrı davalar açıp mahkeme kararı eliyle üzerlerine düşen yükümlülüklerin ifasını sağlamaya çalışmak yerine, birçok davaya yer kalmadan tek bir dava ile ortaklık mallarının satışını ve taraflar arasındaki hesap durumunu tespit etmek üzere karar verilmesini sağlamak, Kanun’un ruhuna daha uygun olacaktır (Şener, s. 568).

25. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.07.2018 tarihli ve 2018/3-16 E., 2018/1315 K. sayılı kararında da yer verilmiştir.

26. Uyuşmazlığın çözümü için ispat yükü ve yemin hususlarına ilişkin yasal düzenleme ve kavramların da kısaca açıklanmasında yarar vardır.

27. Dava konusu edilen bir hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların (olguların) var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denir. İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 187/1 maddesi).

28. Vakıa (olgu) ise, 03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında (YİBK); kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylar şeklinde tanımlanmıştır. İspatı gereken olaylar, olumlu vakıalar olabileceği gibi olumsuz vakıalar da olabilir.

29. Diğer taraftan hâkim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini kural olarak kendiliğinden araştıramaz. Bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini taraflar ispat etmelidir. Bir davada ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı hususu ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 6. maddesinde, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” şeklinde düzenlendiği gibi, usul hukukunun en önemli konularından biri olan ispat yükü kuralı, 6100 sayılı HMK’nın 190. Maddesinde de “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

30. İspat için başvurulan araçları ifade eden deliller ise HMK’da senet, yemin, tanık bilirkişi, keşif ve uzman görüşü olarak sıralanmıştır. Ancak sayılan bu deliller sınırlayıcı (tahdidi) olmayıp, kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğu getirmediği hâllerde taraflar kanunda düzenlenmemiş diğer delillere de dayanabilirler. Delillerin değerlendirilmesinde ise hâkimin bağlılığı ve her bir delile bağlanan hukuki sonuçlar bakımından "kesin" ve "takdiri" deliller ayrımı esas alınarak incelenme yapılmaktadır. Kesin deliller hâkimin bağlı olduğu ve takdir yetkisine sahip olmadığı delillerdir.

31. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki uyuşmazlık konusu olan "yemin delili" de kesin deliller içerisinde yer almakta olup, hâkimi bağlamaktadır (Kuru, B./ Arslan, R./Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013, s. 406-413).

32. Yemin, taraflardan birinin davanın çözümünü ilgilendiren bir olayın doğru olup olmadığı konusunu, kanunda belirtilen usule uyarak, mahkeme önünde, kutsal sayılan değerlerle teyit eden ve kesin delil vasfı yüklenmiş sözlü açıklamalardır (03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı YİBK).

33. Bir ispat vasıtası olan yeminin konusu 6100 sayılı HMK’nın 225. maddesine göre, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır. Görüleceği üzere yemin, tarafın kendisinden kaynaklanan (ondan sadır olan) vakıalar hakkında verilebilir.

34. 6100 sayılı HMK’nın “yemin teklifi” başlıklı 227. maddesi;

“Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf dahi yemin teklif edebilir.

(2) Yemin teklif olunan kimse, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamaz ve yeni bir delil de gösteremez”.

Hükmünü içermektedir.

35. Buna göre, yemin teklifini, ispat yükü kendisine düşen taraf yapar.

36. İspat yükü kendisine düşmeyen taraf (ispat yükünün kendisine düştüğü sanısıyla) diğer tarafa yemin teklif ederse, diğer taraf yemin etmiş olsa bile bu yemin geçersizdir, başka bir ifadeyle kesin delil teşkil etmez ( Kuru, B.: Medenî Usul Hukuku El Kitabı, Ankara 2020, C.1, s. 738).

37. Yemin delili hakkındaki usul hükümlerine değinmek gerekirse: 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Yemine davet” başlıklı 228. maddesi;

“Yemin teklif edilen kimse, duruşmada bizzat hazır bulunmadığı takdirde, kendisine yemin için bir davetiye çıkarılır.

Yemin davetiyesine, yemine konu hususlar hakkında sorulacak sorular ile geçerli bir özrü olmaksızın yemin için tayin olunan gün ve saatte mahkemeye bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde, yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı yazılır.”

“Yeminin şekli” başlıklı 233. maddesi;

“Yemin, mahkeme huzurunda eda olunur.

Hâkim, yeminin icrasından önce yemin edecek kimseye, hangi konuda yemin edeceğini açıklar, yeminin anlam ve önemini anlatır ve yalan yere yemin etmesi hâlinde cezalandırılacağı hususunda dikkatini çeker.

Yemin edecek kimse, yemin konusunun yeterli açıklıkta olmadığını ileri sürerse; hâkim, karşı tarafın görüşünü aldıktan sonra derhâl bu konuda kararını verir.

Sonra "Size sorulan sorular hakkında, gerçeğe uygun cevap vereceğinize ve hiçbir şey saklamayacağınıza namusunuz, şerefiniz ve kutsal saydığınız bütün inanç ve değerler üzerine yemin eder misiniz?" diye sorar. O kimse de "Bana sorulan sorular hakkında gerçeğe uygun cevap vereceğime ve hiçbir şey saklamayacağıma namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ediyorum." demekle yemin eda edilmiş sayılır.  Yemin eda edilirken, hâkim de dâhil olmak üzere hazır bulunan herkes ayağa kalkar.”

“Yemin tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 238. maddesi ise;

“Hâkim, yemin eden kimsenin beyanını dinleyip tutanağa geçirir ve yazılanları yüksek sesle huzurunda okur; beyanında ısrar edip etmediğini sorar ve verilen cevabı tutanağa kaydeder.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

38. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde;

Taraflar 30.06.2005 tarihinde Manavgat ve çevre beldeler ile tarafların birlikte karar verecekleri belediyelerin durak, raket ve diğer reklam araçları ürünlerinin üretilmesi ve işletilmesi hususunda sözleşme imzalamışlardır.

39. Adi ortaklık sözleşmesi geçerlilik yönünden herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak ortaklığın varlığının inkâr edilmesi durumunda ortaklığın var olduğunu ileri süren kişinin bu olguyu ispat etmesi gerekecektir. Eğer ortaklık sözleşmesi yazılı olarak yapılmış ise, ortada bir sorun bulunmamaktadır. Ancak ortaklık sözlü bir sözleşme ile kurulmuş ise, bu sözleşmenin varlığının miktara göre davacının yasal delillerle kanıtlaması gerekir.

40. Bu açıklamalara dayanarak, taraflar arasında imzası inkâr edilmeyen 30.06.2005 tarihli yazılı sözleşme bulunmasına rağmen, mahkemece ispat yükü ters çevrilerek davacı şirketin adi ortaklık ilişkisini ispat edemediği ve davacı tarafça teklif edilen yeminin de davalı tarafça eda edildiği gerekçesiyle davanın reddi doğru görülmemiştir. Zira, yukarıda da belirtildiği üzere ispat yükü kendisine düşmeyen taraf (ispat yükünün kendisine düştüğü sanısıyla) diğer tarafa yemin teklif ederse, diğer taraf yemin etmiş olsa bile bu yemin geçersizdir, başka bir ifadeyle kesin delil teşkil etmez.

41. Kaldı ki, mahkemece hazırlanan yemin metni usulüne uygun düzenlenmediği gibi, 6100 sayılı HMK’nın 233. ve 238. maddelerinde belirtilen yemine ilişkin usullere de uyulmamıştır.

42. Ayrıca eldeki davada, adi ortaklığın tasfiyesi için taraflarca veya anlaşamamaları hâlinde mahkemece atanacak tasfiye memuru tarafından ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın aktif ve pasifi ile birlikte tüm mal varlığı belirlenerek hazırlanan mal varlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazlar toplanacak delillere göre değerlendirilmeli; daha sonra tasfiye memuru tarafından ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ile nakde çevirme işlemi gerçekleştirilmeli ve en son olarak da işlemler sonucu oluşan değerden, tasfiye memurları tarafından öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlendikten sonra hâkim tarafından tasfiye işlemini sonlandırılmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturulmalıdır.

43. Ne var ki eldeki davada düzenlenen bilirkişi raporunda, davalı defterlerinde ortaklığa ilişkin hesapların tutulmadığı, davalı tarafça yapılan giderlerin ne kadarının reklam panolarına ya da herhangi bir gelir kalemine yapıldığına dair bilgiye rastlanılmadığı belirtilerek reklam panolarına ilişkin kazancın tespit edilemeyeceği bildirilmiştir. Bu nedenle davalının hesap vermekten kaçındığının kabulü gerekir.

44. O hâlde mahkemece işin nitelik ve mahiyeti göz önünde tutularak; yapılması gereken masraflar ve işin maliyeti varsa davacı tarafın yaptığı harcamalar ile belgeleri, dosyadaki tüm deliller ve davalının girdiği ihaleye ilişkin ihale evrakı incelenmek suretiyle, açıklamalı, dayanaklarını gösterir ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınıp, yapılacak hesaplamada bir sonuca ulaşılamadığı takdirde ise benzer faaliyette bulunan şirketlerin faaliyetleri araştırılıp hakkaniyete uygun tespit yaptırıldıktan sonra 6098 sayılı TBK’nın 642. ve devamı maddeleri hükümlerine göre tasfiye tarihi belirli olmadığından ortaklığın tasfiyesi için karar tarihine en yakın tarih esas alınarak ve adi ortaklığın tasfiyesindeki üç aşama izlenmek suretiyle, bu aşamalardan sonra tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre tarafların hak ve yükümlülükleri belirlenip, tasfiye işlemi sonlandırılarak bu doğrultuda hüküm oluşturulmalıdır.

45. Hâl böyle olunca, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

IV. SONUÇ        :

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının genişletilmiş gerekçe ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun "Geçici 3. maddesine" göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme

yolu açık olmak üzere 24.06.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

  -ERK Avukatlık & Arabuluculuk-